其三，美国于1972年5月把琉球等诸岛的施政权返还日本，但并不是返还日本主权。由于日本未领有钓鱼岛主权是毫无疑义的，所以不似通常的领土争议，往往各方都可能拥有某项权原。完全不拥有主权权原的日本，对钓鱼岛持续平稳地行使排他性施政权也不能形成主权权原。恰如在国际法上，联合国委任施政权不构成主权权原。
其四，1972年中日邦交正常化谈判中，日本首相首先提出谈判钓鱼岛主权问题，坐实了钓鱼岛主权争议的存在，两国首脑就“搁置争议”达成一致。2014年因英国外交公文解密新史料证实：1982年铃木善幸首相在跟来访撒切尔首相会谈时，说明了1978年邓小平与福田赳夫首相就搁置钓鱼岛主权争议达成共识的事实。日本官方NHK电视台报导了这一新史料；并报导日本外务省回答“无法证实铃木首相的言论是否存在”。〔33〕日本无法否认曾有“搁置争议”的两国共识。双方搁置主权归属争议，都暂时不行使主权，由此日本从美国得到的施政权在国际法上就成为在搁置期间的暂定性权力。当然日本行使排他性施政权，假以时日也不能形成主权权原。
其五，1972年至2012年日本对钓鱼岛的施政是在中国立规矩之下的有条件施政，即非排他（中国）性施政；因此不存在日本持续平稳行使排他性实效统治。中国立的规矩是“不许任何人登岛，不许建任何建筑”。2012年9月11日日本实施钓鱼岛国有化，图谋的就是摆脱“立规矩”方式的中国参与施政；之后可以用“国有土地，闲人免进”类的日本规矩来施政；废止中国规矩，实现排他性实效统治。中国9月11日先是有限接受〔34〕，9月14日大反转拒绝、反制日本实施国有化，开始常态化巡航钓鱼岛。
其六，日本既然否定有两国搁置主权争议的共识，争议就处于未搁置状态、争议进行时状态。2012年9月14日中国海监船开始在钓鱼岛领海进行常态化巡航，一举结束了对日本实效统治的默认，改变为中日同时实效统治的新现状。前述日本学界论点所指“研究如何使日本的实效统治不再发生后退才是必须的”，正是表露日本学者对2012年发生后退败局的痛悔。
综上所述，就领有钓鱼岛主权，日本违反其自身规定的三项条件，因此没有主权。
三、结语：中国外交与国际法规运用
中国外交在钓鱼岛问题上，握有但尚未运用的国际法牌。
第一，国际法规定战败国日本没有固有领土，没有主张“无主地先占”权原的资格。
第二，美国对琉球等诸岛的委任统治及返还施政权予日本，均未报于联合国批准，违反联合国宪章，在国际法上无效。
第三，日本至1972年5月琉球施政权返还为止无权主张领有琉球主权，当然亦无权主张以领有琉球为由而领有钓鱼岛。 |
