中评社╱题：涉台事务中的“参照涉外”惯例研究 作者：王伟男（上海），上海交通大学国际与公共事务学院副研究员、台湾研究中心常务副主任；严志兰（嘉兴），浙江红船干部学院共同富裕研究中心主任／教授
【摘要】涉台事务中的“参照涉外”惯例，在台资待遇方面主要体现为相关法律法规和政策文件的明文规定。在台胞待遇方面，虽然较少有明文规定，但在实务操作上确实有意无意地遵循着“参照涉外”的“潜规则”。许多地区、部门和单位在涉台机构的设置上存在与涉外机构合署办公的现象，这不利于我们对涉台事务与涉外事务的性质区隔，易于造成思维观念上的错位。虽然“参照涉外”的惯例和做法在特定历史时期有助于我们处理在陆台资和台胞的待遇问题，但也产生了一些不利于两岸融合发展、不利于祖国统一的负面后果。我们应该正视这些负面后果，幷在推进两岸融合发展的过程中加以解决。
引言
1987年11月两岸民间交流交往重启后，来大陆投资兴业和从事探亲、旅游、经商、工作、求学、甚至定居的台湾同胞逐年增多。赋予这些在陆台资企业和台湾同胞什么样的权利与义务，就成为大陆政府必须面对的一个问题。从实践层面来看，大陆相关部门在不同时期制定了一系列法律法规和政策措施①，用于规范这些台资企业和台湾同胞在大陆的权利与义务。由于两岸关系的特殊性和复杂性，我们既不能把台资企业和台湾同胞当成外资企业和外国居民来对待，也无法把他们当成普通的内资企业和大陆居民来对待。所以，我们早期在制定相关法律法规和出台相关政策文件时，一方面基于“两岸同属一个中国”的宪法规定和原则立场，明确指出台资是内资不是外资，台湾同胞是中国公民不是外国公民；另一方面又基于两岸分属不同法政体系的客观现实，对他们实施既不同于外资和外国公民、也不同于内资和大陆居民的法律法规和政策措施。这就造成相关部门在处理涉台事务时对相关规定不易精准把握，存在一定的模糊性。“参照涉外”惯例的逐渐形成，既是这种模糊性的体现，也是涉台事务实践中为了克服这种模糊性而努力探索的一部分。因为“参照”的含义是“参考幷仿照”，而非原原本本地“按照”幷执行，因而有一定的主观裁量空间，体现出一定的模糊性；但这种参照的对象又是明确的，即特定的涉外法律法规和政策文件，而非其他任意的法律法规和政策文件，因而具有明确的文本依据。本文从“参照涉外”惯例的历史沿革出发，分别对台资待遇和台胞待遇的“参照涉外”相关规定进行梳理，分析其历史贡献和存在的主要问题，提出以法治思维建构同等待遇政策的话语权，淡化“参照涉外”惯例的负面影响。
一、“参照涉外”惯例的历史沿革
1.台资待遇的历史沿革
早期涉及台资企业的相关法律法规和政策文件普遍存在过于宽泛和模糊、更多地带有原则性和框架性、缺乏可操作性的特征。而针对外资企业的法律法规和相关政策比较健全，相关规定比较清晰，可操作性也比较强，且以向外资企业提供土地、税收、公共服务等方面优于大陆本土企业的优惠待遇为主。在这种情况下，早期涉及台资企业的法律法规和政策措施，在某些方面的具体操作上以外资待遇为参照对象，以达到鼓励和保护台湾同胞在大陆投资创业的根本目的，就成为一种自然而然的选择。
在早期的台资政策中，曾使用“比照外资”这个术语，但后来更多地使用“参照外资”的概念。在当时的历史条件下，“比照”或“参照”外资都意味着给予台资企业高于大陆本土企业的优惠待遇。当然，我们对外资企业也有许多限制性措施，特别是在市场准入、市场壁垒、控股比例、外销比例等方面。台资“比照”或“参照”外资，就意味着台资企业在享受与外资相同或相似的优惠待遇的同时，也必须接受与外资相同或相似的限制性措施。
随着大陆经济的发展与成熟，特别是2001年底两岸同时加入世界贸易组织（WTO）后，受到WTO有关投资待遇规定及我方所做“入世”承诺的约束，对外资的绝大多数限制性待遇和优惠政策都将逐步取消，最终按照相关国际法和国际惯例给予他们“国民待遇”。在这种情况下，对台资企业“比照”或“参照”外资的做法就失去了现实意义。相应地，我们开始调整政策，在1999年12月颁布的《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》（以下简称“台资保护法实施细则”）中，首次提出对台资企业实行与大陆本土企业“同等的待遇”。②也就是说，台资待遇的参照对象逐步从外资转向内资。不过，在该实施细则颁布后的相当长时期内，我们在实际操作层面幷没有特别强调对台资企业的同等待遇，直到2013年，“台胞投资同等待遇问题开始作为一个现象而引发各界关注，幷逐步转化为祖国大陆的对台政策”。③时至今日，尽管“同等待遇”已经成为台资待遇的主流政策话语，台资待遇“参照”或“比照”外资待遇的个别法律条文仍然存在。
2.台胞待遇的历史沿革
关于台胞待遇问题，从大陆立法部门和行政部门已经出台的直接与涉台事务相关的重要法律法规和政策文件来看，较少有台胞待遇应该或可以“参照”“比照”或依照在华外国公民待遇的明文规定。④不过，在这些早期的重要法律法规和政策文件中，确实对在陆台胞有许多明确的限制性规定，幷在实际操作层面得到较为严格的执行，比如暂住证制度、住宿登记制度、就业许可制度等。也就是说，我们从一开始就对台胞在大陆的待遇问题做出了更多是限制性、而非优惠性的规定。从这个角度来看，我们当初应对台胞待遇的基本思路仍然是“参照涉外”，只是没有明文规定而已。
随着越来越多的台湾同胞来到大陆，也随着大陆经济社会的持续发展、可用的公共资源越来越丰富、自信心越来越强，我们开始提出台湾同胞在诸多方面享有与大陆居民同等的待遇。最早提出给予台湾同胞同等待遇的法律，也是颁布于1999年12月的“台资保护法实施细则”。2018年2月大陆中央层面推出“惠台31条”、2019年推出“惠台26条”后，各省级行政区密集出台一批惠台措施，都旨在对台企和台胞提供同等待遇。这两个文件还有个特别之处，就是都被明确分成两个部分，第一部分罗列给予台资企业的同等待遇清单，第二部分罗列给予台湾同胞的同等待遇清单。
在此前后，大陆开放了台胞子女在大陆中小学和幼儿园就读、对在大陆高校就读的台湾学生给予同等待遇、台湾居民可以参加国家司法考试幷取得执业资格、发放台湾居民居住证、取消就业许可制度、允许台胞在大陆参加社会保险等。但相关政策文件基本采用正面表列（即许可项目清单）的形式，这一方面意味着在这些文件出台之前，大陆方面在该文件的表列领域确实对台资台胞实行了禁止性或限制性措施，另一方面也意味着在这些政策文件没有表列的领域，目前台资台胞仍然不能享受与大陆企业和大陆居民同等的待遇。
需要指出的是，台湾同胞在大陆的待遇问题，可以区分为社会和政治两个层面，即社会权利及义务和政治权利及义务。社会层面涉及到创业、就业、纳税、资金汇兑、就读、就医、社保、交通、旅游、住宿、出入境等民生议题，也是迄今为止涉台法律法规和政策文件的主要规范对象。政治层面则涉及到选举权与被选举权、参与政治性公共事务、担任政治性公共职务等政治议题，目前涉及此类议题的公开的法律法规和政策文件极为少见，实践中虽有若干个案，但数量极为有限，尚未形成具有研究意义的样本群体。毫无疑问，这种状况也是由两岸关系的特殊性和复杂性决定的。本文所研究的台胞待遇，主要集中于台胞在大陆的民生议题领域。
二、“参照涉外”惯例的主要内容
1.台资待遇“参照涉外”的相关规定
在台资领域，早期的法律法规和政策文件与涉及外资的法律法规和政策文件一样，基调都是鼓励和促进台资企业出口创汇、进口替代、引进先进技术和设备等，措施上主要包括在市场准入、开办条件、经营范围、土地使用、公共服务（如水电、交通等）、税费征收、外销比例、利润支配、资金汇兑等方面，向台资企业提供优于大陆本土企业、有时甚至优于外资企业的政策条件。
我们目前查询到的最早规范台资企业的政策文件，是1983年4月5日颁布的《国务院关于台湾同胞到经济特区投资的特别优惠办法》。虽然该文件没有明确提到台资企业享受的优惠待遇是参照给予外资企业的待遇标准，但从上下文意思可以看出，它给予台资企业的优惠待遇，实际上是在参照给予外资企业优惠待遇的基础上，额外给予的优惠待遇。该文件开篇第一句话就是：
台湾同胞到深圳、珠海、汕头、厦门四个经济特区投资兴办工农业项目，除享受经济特区现有全部优惠待遇外，再给予下列特别优惠：……⑤
第一个规范台资企业的行政法规，是1988年颁布的《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》。该规定第五条首次使用“参照涉外”的概念：
台湾投资者在大陆投资举办拥有全部资本的企业、合资经营企业和合作经营企业（以下统称台胞投资企业），除适用本规定外，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定，享受相应的外商投资企业待遇。
台湾投资者在大陆进行其他形式的投资，以及在大陆没有设立营业机构而有来源于大陆的股息、利息、租金、特许权使用费和其他所得，除适用本规定外，也可以参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定。⑥
可以看出，这个法规也是在参照给予外资企业优惠待遇的基础上，额外给予台资企业更多优惠待遇。因此，这里“参照涉外”的本意应该是指：在现有的涉台法律法规和政策文件尚未规范到的领域，如果在实践中碰触到，为了避免出现“无法可依”的尴尬局面，就参照涉及外资的相关法律法规和政策文件来执行。
1994年实施的《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》（简称“台资保护法”），是大陆在中央层面制定的第一部用于规范在陆台资企业的法律。该法后来分别于2016年和2019年被两次修订。1999年以国务院令形式颁布的“台资保护法实施细则”也于2020年被修订。该法三个版本的第二条都明确规定该法的适用范围：
台湾同胞投资适用本法；本法未规定的，国家其他有关法律、行政法规对台湾同胞投资有规定的，依照该规定执行。⑦
从中可以看出，“台资保护法”是规范台资企业的首要法律，只有遇到该法没有相关规定的情况时，才可以“依照”其他的相关法律和行政法规。这里的“依照”与“参照”相比，有更高的清晰度和更大的强制性。但从下文也可以看出，其所“依照”的相关规定中，仍然使用“参照”一词。
“台资保护法”第二条所指定的“依照”对象，主要是指学界所称的“外资三法”的实施细则或实施条例。“外资三法”是指《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》。2020年1月1日起，《中华人民共和国外商投资法》正式生效，原有的“外资三法”及其子法同时废止。同时配套实施的“外商投资法实施条例”仍保留涉台参照条款。该条例第48条明确规定：
台湾地区投资者在大陆投资，适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》及其实施细则的规定；台湾同胞投资保护法及其实施细则未规定的事项，参照外商投资法和本条例执行。⑧
这个规定一方面再次明确了“台资保护法”及其实施细则在规范台资企业方面的首要地位，另一方面也明确了“外商投资法”及其实施条例是取代“外资三法”来规范台资企业的主要参照对象。
此外，自1994年“台资保护法”实施后，国务院和国台办等中央层级的部门也先后出台多份涉及台资的政策文件，其中最引人注目的就是《关于促进两岸经济文化交流合作的若干措施》⑨（2018年，简称“惠台31条”）和《关于进一步促进两岸经济文化交流合作的若干措施》⑩（2019年，简称“惠台26条”）。这些政策文件有如下特点：一是不再有“参照”“比照”或“依照”涉外法律法规或政策措施的规定，二是它们呈现出从提供优惠待遇到提供同等待遇的发展趋势。特别是“惠台31条”和“惠台26条”，直接以正面表列的形式，申明在哪些领域向台资企业提供同等待遇。
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