中评社北京10月23日电／10月1日，由文化与旅游部制定的《在线旅游经营服务管理暂行规定》开始实施。该规范性文件第15条明确规定：在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。这一规定所涉及的就是所谓的大数据杀熟问题。
关于大数据杀熟，在电子商务法的起草过程中就已经引发社会各界的高度关注。在最后通过的立法文本中，电子商务法在第18条第一款规定：电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。这一条文也被解读为规制大数据杀熟的条款。严格来说，上述两个规定所针对的问题其实是不同的。文旅部的规定，侧重于不公平的交易条件对旅游者合法权益的侵害问题。而电子商务法的规定，侧重于在搜索结果的呈现方式上，要同时披露自然搜索结果以及定制化搜索结果，以此来保护消费者合法权益。这些规定，与大数据杀熟的关系值得研究。
如果用相对中性的词汇来描述所谓的大数据杀熟，其实就是交易中的一方利用其充分掌握的交易相对方的信息，来进行个别化的、差异化的定价。这种差异化定价策略，在此前之所以不普遍，主要是因为相关方难以掌握交易相对人的足够信息以及处理相关信息时存在很大难度。但随着互联网信息技术的发展，消费者数据被大量收集以及商家数据处理、运用能力的飞跃，使得差异化定价不再是困难的事情。因此从理论和逻辑上看，在未来的商业实践中，商家采取差异化定价的策略会越来越普遍。
那么这种做法是否构成对消费者权益的侵害？对此学界有完全不同的认识。一种观点认为，只要是建立在平等、自愿的基础之上，任何交易都应该被推定为是公平的。商品或者服务的提供者并没有法定的义务以相同的交易条件对待所有的交易对象。特别是考虑到，为了所谓的“拉新”，交易者往往要对新客户设置更加优惠的条件，而这种优惠很可能来自与老客户的交易中所获得的利润的转移。经营者利用其掌握的大数据，来进行精准的差异化定价，可能的后果就是在消费者剩余的分配中，经营者一方处于更加有利的地位。但考虑到市场竞争的外在制约，从整体而言，大规模的差异化定价并不会导致消费者群体整体福利的净损失。从这个意义上看，差异化定价其实是中性的，并不应该被禁止。
当然也有观点认为，消费者享有公平交易权，而基于大数据分析的差异化定价，其实是一种不合理的价格歧视，应该被严格禁止。但是这种观点面临的问题是，消费者所享有的公平交易权，其实并不意味着不同的消费者应该享有完全相同的交易条件的对待。这不是公平交易权的内涵。事实上，在商业实践中，基于多方面因素的考虑，在不同时间段以及不同地域范围中，针对几乎完全相同的商品或者服务，商家都会设置不同的价格。很难说消费者的公平交易权就因此受到了侵害。
这么说来，关于大数据杀熟是与非的讨论，是不是一个伪命题呢？其实也不是。大数据杀熟，如果说可能存在某些法律层面上的问题，那就在于商家收集用户个人信息，并且利用这些信息对用户进行数据画像的行为是否合法合规。近日，首次亮相的个人信息保护法草案、我国个人信息保护相关法律规则以及相关的个人信息保护的国家标准，都明确规定收集、存储、利用消费者个人信息需要获得用户的同意。此外对于数据画像的使用也设置了严格的限制性条件。无论如何，采用大数据技术来分析特定用户的消费习惯，从而进行差异化定价，应该被限制于用户知情同意以及法律允许的范围之内。否则，相关行为就涉嫌违法违规。从这个角度看，文旅部此次发布的相关规定，其重点其实落脚于滥用大数据分析等技术手段这一问题上。所谓滥用，就是使用违法收集来的个人信息，违反法律规定以及国家标准，对用户进行数据画像、贴数据标签等。而电子商务法的相关规定，其落脚点则在于一种特定的算法规制，也就是通过法定强制的不同算法结果的披露，来提示消费者其获得的搜索结果具有“定制化”属性。通过这种方式可以间接地约束经营者一方，降低其单方面操控交易的可能性。这样也就相当于保障了消费者的知情权与选择权。
总而言之，伴随着消费者个人信息被广泛收集以及深度处理，基于大数据进行差异化定价可能会被越来越多地使用。我们对于此种行为，不宜简单地贴上合法与否的标签，而是需要回到数字时代的数据治理以及个人信息保护的源头，来作出妥当的应对。
来源：法治日报 作者:薛军（北京大学法学院教授，北京大学电子商务法研究中心主任）
|
