中评社╱题：从主体哲学视角论人工智能生成内容不应受著作权法的保护 作者：左梓钰（成都），法学博士、四川师范大学法学院讲师／互联网法治研究中心研究员、中国法学会知识产权法学研究会理事
【摘要】主体是独创性的根源，不能抛开人工智能的主体性而单论人工智能生成内容的独创性，“创造主体/权利主体”二分说也不能成立。主体之“死”是对人类背离理性的反思，不等于主体的消亡。现阶段人工智能不具备主体意志，不具备成为拟制主体的根本条件。无论是现在还是未来，法律都无需赋予人工智能法律人格。人工智能生成内容幷不适宜采用著作权法进行保护，而应考虑此外的路径。
一、问题的提出
人工智能生成内容在著作权法中的定性是目前法学界和实务界讨论的热点问题，且争议不断。法学界的观点主要分为结果主义论和主体主义论。结果主义论的观点认为人工智能生成内容和人类作品有一致的客体外观，建议将人工智能拟制为形式主体，将人机互动视为一个创作整体，从而证得人工智能生成内容的独创性，幷由此受到著作权法的保护。〔1〕主体主义论的观点以“人是法律主体”和“人是创造的主体”作为大前提，否定人工智能的主体性进而否定人工智能生成内容的作品性。〔2〕反对主体主义论的观点指出“人工智能著作权主体资格与民事权利主体资格是两个不同的问题”，建议将人工智能视为创作主体，但将作品的权利主体与创作主体相分离。〔3〕有学者认为“虽然人工智能不是‘人’，但也不是‘物’。不能因为人工智能创作物的创作主体不是自然人，就否定其可版权性。将智能作品纳入传统版权分析框架，它实际上是一种人工智能对设计版权的演绎作品”。〔4〕还有观点宣称：“独创性中所谓‘人’的创作这一理解，说到底是一个权利归属问题，它与‘作品是否在表达形式上具备足够的创造性从而享有版权’，是两个不同的问题。”〔5〕
法实务界的观点主要分为主体主义论和工具主义论。主体主义论的代表即“北京菲林律师事务所与北京百度网讯科技公司”著作权纠纷案（“人工智能生成内容著作权第一案”），法院在该案中解释作品构成时指出：“虽然……计算机软件智能生成的此类‘作品’在内容、形态，甚至表达方式上日趋接近自然人，但……若在现行法律的权利保护体系内可以对此类软件的智力、经济投入予以充分保护，则不宜对民法主体的基本规范予以突破。故本院认定，自然人创作完成仍应是著作权法上作品的必要条件。”〔6〕工具主义论的代表包括“深圳腾讯公司与上海盈讯科技公司”著作权及不正当竞争纠纷案（“人工智能生成内容构成作品第一案”）和“AI文生图第一案”。在“人工智能生成内容构成作品第一案”中，法院虽没有肯定人工智能的作者地位，但以人工智能生成内容体现主创团队的意志和个性为由，将人工智能生成内容认定为“法人作品”。〔7〕在“AI文生图第一案”中，法院亦指出“生成式人工智能模型不具备自由意志，不是法律上的主体”，但认为人利用人工智能生成内容的本质是利用工具进行创作，最终认可AI文生图构成著作权法意义上的作品。〔8〕工具主义论引发了法学界的“年度交锋”：王迁教授认为“‘创作工具’……是人根据自由意志将有关表达性要素的决定付诸实施时所藉助的消极手段。由于生成式人工智能实质性地决定构成作品的表达性要素，因此其与照相机和常规图像处理软件等创作工具存在本质区别”。〔9〕而崔国斌教授认为：“如果用户在选定AI输出初稿后，继续指引AI对它的表达细节进行修改，幷在诸多环节作出个性化的选择，则用户很有可能对AI输出内容作出独创性的贡献，可以对AI生成物主张版权。”〔10〕亦有学者认为基于人类选择的人工智能生成内容若满足独创性则应认定为作品。〔11〕另有驳崔国斌教授观点的文章指出用户在提示词输入和参数设置上的智力贡献很难逾越“思想”的范畴，用户指引AI修改图片难以成立“独创性”贡献，不能构成美术作品。〔12〕
由上可见，人工智能生成内容在著作权法中的定性主要面临两大挑战：其一，人工智能的主体性问题；第二，人工智能生成内容的独创性问题。那么主体性和创造性是什么关系，创造主体真的能和权利主体相割裂而论吗？人工智能生成内容是否适用著作权法的保护，将来是否有必要赋予人工智能的主体地位？本文将结合主体哲学就这些问题进行分析。
二、主体是独创性的根源
主体表示“人”、“自我”或“自我意识”是文艺复兴以后的事，而在文艺复兴之前，主体仅代表“神”。西方神学认为只有神方可谈创造、能成为作者，而人只能作为发现者。〔13〕所以文艺复兴以前的作者的主体性是被剥夺的状态，他们不过是神的“代言人”，是“模仿者”而非创造者。古中国亦有相似的思想，真正意义上的作者是“圣人”，其他人只能作“述者”，一如《礼记·乐记》所言，“作者之谓圣，述者之谓明”。〔14〕
至文艺复兴和宗教改革，随着神学的世俗化，个人逐渐从神权中解放出来，人的主体性开始建立。致力于文艺复兴的思想家被称为人文主义者，人文主义的基本思想是强调人的自然本性、尊严和价值，〔15〕它将人“上升到一切事物和过程、政治法律制度、社会生活和意识形态的中心位置”，幷动摇了罗马教会和经院神学的权威，推动了宗教改革。〔16〕人文主义思想影响了近代欧洲教育，推动了教育的世俗化，幷提高了人的主体性，使欧洲教育走向以人为本的教育。〔17〕人权概念也在这一时期形成幷发展。文艺复兴的学者认为上帝造人后就让人自由地发展，人性也得以形成，而理性是人性的核心。〔18〕人权理论将人之为人的本性——“平等、自私、自主、自尊、自卫”等——规定为权利，从法律角度确立了人的主体性地位。〔19〕欧洲近代的个人主义、自由主义、重商主义皆在这样的背景下得到蓬勃发展。
随之而来的启蒙运动将人的主体性构建推向了高潮。近现代主体哲学的建构从笛卡尔开始。笛卡尔二元论认为宇宙由精神和物质构成，故将真理分为主观真理与客观真理，幷确立了“近代西方哲学的理性主义（rationalism）传统”。〔20〕笛卡尔的“我思故我在”理论强调了人作为主体的主观能动性。康德深受笛卡尔思想的影响，其先验唯心论（transcendental idealism）将认识和道德的最终根据都归结于主体的理性能力。〔21〕“我思”表象之自我意识，或称“自觉意识之先验的统一”是产生先验知识的基础。〔22〕虽然人只能认识现象的世界，但作为具有创造性的综合主体的自我，能凭藉理性打造自己的世界。〔23〕康德对于主体性、创造性和人类心灵作用的认可推动了德国浪漫主义的发展。浪漫主义将天才视为文艺创作的源泉，作者从神的代言人转变成真正意义上的创作者。自此，创造的主体只能是人。创造成为人的独有特征，其基础是语言。〔24〕
继承康德唯心主义思想的黑格尔结合理性主义与浪漫主义，将人的主体地位抬升到前所未有的高度。黑格尔将人的理性视为贯穿于整个时空、统辖一切精神运动的“一种类似于造物主的‘世界理性’、‘绝对理念’、‘绝对精神’这类东西”，使之“成为万物的实体与本原”。〔25〕继承黑格尔历史观和辩证法的马克思将人的主体性哲学与社会实践相结合，提出了“基于社会实践活动的主体学说”，指出“主体作为个人的存在同时又是社会的存在物”。〔26〕马克思的主体性哲学确立了人的主体性在社会实在中的绝对地位，创造由此不再限于文艺领域，而被扩展至社会全体——科学创造、技术创造、政治创造等。20世纪后的创造性概念被泛化，凡人类之作为，“只要出于主动状态而非被动的地位，一概是‘创造性’所指的对象”〔27〕。凡人皆作者，凡人皆可创。
三、主体之“死”是主体的“新生”
启蒙运动将人的主体性推向极致的同时也使它走向其反面。当人代替神成为宇宙的中心，当理性被视为人性之终极时，人的力量因被过分夸大而使之与理性渐行渐远。〔28〕伊格尔顿论及启蒙运动的缺陷时指出：“当人类理性成为自发的，它就接近了神性状态；但是在一个理性的世界之中上帝的存在逐渐减少，所以他渐渐远离理性而只能通过信仰和感情把握。”〔29〕叔本华将笛卡尔的“我思故我在”改成“我欲故我在”，开启了对理性主义的批判。尼采指出理性是“灰色的概念哲学”，〔30〕主体在尼采的眼中是一种虚构，是阐释的结果。
与否定主体存在的尼采不同，现象学的鼻祖胡塞尔提出“交互主体性”概念以克服唯我论倾向，认为主体性存在于与他者的联系中——只有在自己经验中预设了他者的经验幷与之相联系才构成真正意义上的主体性，所以主体性只有在交互主体性范畴下才可成立。〔31〕深受胡塞尔影响的海德格尔将与主体相对的“他者”置换成“世界”，认为主体只有将自己与世界相联系才可谈主体的存在，所以主体的存在永远是一种“共在”（Mitsein）或“共同此在”（Mitda-sein）。〔32〕人若要意识幷珍惜自己的存在或此在，就要承认自己的有限性或死亡。海德格尔的存在哲学已经内含作者之死的核心理念。
精神分析学的创始人弗洛伊德进一步推动了主体性哲学的瓦解，其“个体无意识”理论直接挑战了主体性的核心内容——能动、自主和自为性，也从根本上否定了作为主体性哲学之基础的“自我”和“自我意识”。其后继者拉康从语言学角度重释了弗洛伊德的精神分析学，提出“镜像阶段论”，将主体意识溯源至人的婴儿期，指出婴儿面对其镜像时产生了重要的心理裂变，幷将镜中的自己（理想我，ideal-I）视为真实的自己。〔33〕因此我（主体）之身份源于自我想象和他者对这种想象的认同，是幻觉的产物。语言，在拉康看来，是构建主体的前提。〔34〕主体通过语言建立与他者的联系，幷在与他者的相互作用中增加了对自我想象的确信。这种确信越深，主体的真实则越浅，语言文化和符号系统实则加剧了主体的消解。拉康将弗洛伊德的个体无意识拓展至文化无意识，颠覆传统主体性哲学的后现代主义被正式拉开帷幕。
随着20世纪语言学的转向，符号系统的能指和所指的关系被切断，语言的意义和解释都不再固定，主体也被彻底消解在语言中。后现代主义对主体性的质疑和批判也与彼时的社会环境有关。两次世界大战，尤其是“二战”给人们造成的精神冲击，加剧了社会对传统价值观以及人之意义的怀疑。〔35〕法国巴黎的“五月风暴”促动了社会对权威制度及其意义的反省，巴特的《作者之死》便在这一年登上历史舞台。巴特认为作者的能力是“混合各种写作”，文本的意义取决于读者而非取决于作者。〔36〕福柯在《作者是什么》一文中指出作者在写作中被逐渐消解，“要瞭解作者，那就要通过他不在的独特性和他与死亡的联系”。〔37〕福柯认为作者之生需要作者之死，呼应了海德格尔关于存在与死亡的关系哲学。解构主义宗师德里达在消解符号表达的“中心”概念之际，直接宣告了主体的终结。〔38〕能指的背后仍是能指，意义是无穷无尽的、变化多端的阐释。没有永恒的真理，也没有在场的主体。
主体看似在后现代哲学中消亡了，实则迎来了别样的新生——通过不在场而维持其在场。解构主义的精神内核不是对意义和体系的破坏，而是“分析”，通过“分析”方能发展多元的阐释。〔39〕在创造论的意义上，作者是在场的中心，其主体性体现于其创作个性与独特的艺术风格。〔40〕一旦创作完成，作者中心便被作品中心所取代。只有将作品从作者手中解放出来，作品才可以通过多义的解释发展出更多的作品，一部原作品之上方能产出无数的衍生作品。所以作者之死的实质是作品（文本）中心替代论，是对作者的作品解释权和控制权的剥夺。〔41〕虽然作品的解释和发展空间被拓宽，但这些解释和发展都无法剥离自身与原作品之间的联系，本被消解的主体却无时无刻不体现其在场，原作品的地位反而从某种程度上被拔高了。相应的，作者的地位也通过其不在场被拔高了。所以英国文学评论家布雷德伯里（Malcolm Bradbury）指出：“在后现代文学批评语境下，‘作者’面临尴尬而矛盾的处境。一方面，作者仅被视为无尽的文化互文性网中的一个交叉点，因而作者的地位陡降；另一方面，当代写作突显了文学艺术与作者个性之间的密切关系，作者的地位又得到了捍卫。”〔42〕
四、现阶段人工智能不具有主体性
世界上第一部现代著作权法《安妮法案》（1710）的序言部分指出，除了防止未经许可而使用作者或（其他）著作权人的作品外，该法案还鼓励受过教育的人们编写有用的书籍（“for the encouragement of learned men to compose and write useful books”），〔43〕体现了著作权法鼓励创造的宗旨。主体是独创性的来源，所以只有主体才能创造。人工智能只有在具备主体性的前提下才能谈论其生成内容是否具有独创性的问题。
美学在探究人工智能主体性问题的同时也在分析人工智能生成内容为何具备美感以及这是一种什么意义上的美感。美学界目前不认为人工智能具有主体性。学者赵铮郈指出，艺术是人的精神成果，因而美“永远是人的杰作”。〔44〕创造包含了人的意志、情感与动机等心理因素，〔45〕是一种能动的、自主的行为。而人工智能生成内容的过程体现了其被动性和无意识性，人工智能也无法准确地表现人的情感。〔46〕作品的创造性不单纯源于个体的审美冲动，还源于个体所深受的“社会历史语境”的影响，〔47〕而人工智能生成的内容高度依赖人类的创造成果，其本质是一种脱离社会语境和历史底蕴的“制造”。人工智能无法像人一样作出突破程式的审美判断，不具备“反思性的判断力”。〔48〕有观点指出：“人工智能的水位可能先要淹没的，就是书写和设计等想象中的人类高坡。”〔49〕然而人工智能生成的“书写”和“设计”主要体现为形式之美，即其“创造力”主要体现为组合形式的能力，而非基于自主意识进行的创造，因而人工智能生成的内容既不具备真正意义上的独创性，也不属于实质意义上的作品。〔50〕人工智能生成内容的美感是“基于美学系统的建模方式与具体感觉数据的结合”所产生的模仿人类美感的效果，〔51〕与人类心灵产生的美感不同。
法实务界目前不承认人工智能的主体性。除了我国，美国、英国、欧盟、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度等国的司法实践亦未认可人工智能的作者身份。〔52〕依据文义和体系解释，我国《著作权法》（2020）规定的作者应是“自然人、法人或非法人组织”。〔53〕而在没有直接规定作者范围的法域，相关司法裁判也确立了人作为创造者的立场。〔54〕
然而法学界在人工智能的主体性问题上颇有争议。不支持赋予人工智能法律人格的学说可以概括为“意志（意识/思想）说”，其主要观点是：自由意志是人成为法律主体的根源，创造是对人之意志的反映，人对自己认识的不完善性决定了人不能对人工智能的主体意识下定义，所以人工智能不具备自我意识，只能成为人支配的对象。〔55〕思想是作品的灵魂，作品应满足“最低限度的思想的基础要求”。〔56〕人类智慧与人工智能截然不同，那些认为人工智能生成内容因为算法设计或训练、或因为人类操作而具有创造性的观点模糊了“机器自主生成”与“机器协助生成”的边界，而人工智能缺乏创造所需要的动机、理解、意识、直觉、灵感与反思。〔57〕即使依据指令，人工智能生成的内容也不能完全反映指令发出者的意志，使用者“不能直接决定构成内容的表达性要素”，〔58〕因此人工智能生成的内容幷非人类以之为工具所进行的创作。〔59〕此外，人工智能也因缺乏独立承担法律责任的能力而无法成为作者。〔60〕“意志说”的一个分支是“创作意图说”，该学说认为创作意图在著作权法上具有独立于独创性要件的意义，体现了作者创造作品的内在价值，是“创作过程中能够体现人类智力的核心要素”，也是排除对动物“创作”、盲人拍照等缺乏内在要素之内容保护的根本原因。〔61〕创作意图说坚持作品反映作者思想，认为著作权法意义上的创作“应当是主体与客体相结合、统一的过程”。〔62〕
支持赋予人工智能法律人格的学说主要包括“类人意志说”、“拟制主体说”和“折中说”。“类人意志说”认为“‘机器学习’过程是一种类人化的创作行为”，机器智能体现了一种“类人化的意志能力”，人工智能生成的表达是机器与人合作创作的智力成果。〔63〕“拟制主体说”又称“有限人格说”，该学说批判“非人即物”的观点，亦认为人工智能具有“自主意志”，将人工智能视为介于“人与物”之间的特殊存在，指出“非人可人”，幷建议立法者“借鉴法人制度建立人工智能登记备案制”以“完善人工智能的法律责任制度”。〔64〕有学者基于“电话入侵电脑”案〔65〕中法院对被入侵的电脑发出搜查令这一行为，而得出机器可以被视为法律的拟制主体，幷通过“劳动财产说”论证赋予人工智能作者身份的正当性——人工智能应当对其自动生成的“果实”享有财产权。〔66〕“折中说”认为，虽然人工智能目前尚不具备完整的人的意识，但具有一定的自主性。可因之不能像人一样取得幷享有财产，所以它具有权利缺陷性，因此建议立法者“根据人工智能体的主体性、工具性之间的比例进行类型化，再给予人工智能体以有限法律地位”——将弱人工智能体划归法律客体幷赋予强人工智能体有限的法律人格。〔67〕有观点提出人工智能的“创造主体/权利主体”二分说，即人工智能虽不能作为著作权的主体，但承认其作为创造主体有利于保障人工智能生成内容具有“公共物品、文化交流和市场传播的政策属性”。〔68〕承认人工智能主体性的学说或多或少地批判“人类中心主义”，认为“唯理性、意志等主观要素论”不符合主体哲学的发展规律。〔69〕
由上可见，支持赋予人工智能法律人格的学说主要通过两种途径驳斥反对者的观点：一种是承认人工智能的“意志”（人工智能意志论），一种是反主体意志论。然而反主体意志论幷未提出主体性基础的替代方案，其将人工智能视为“近人”的解释最终仍落入意志论的框架。有学者割裂意志和人格的关系，提出主体人格论，幷指出“现实中，那些不具有‘意志’的白痴、团体或动物也是法律主体”。〔70〕该论证的前提和论据皆错误。人格的依据仍是意志，所以该论证幷未从实质上改变主体性的基础。无民事行为能力人和限制民事行为能力人在与之行为能力不相适应的民事活动中将由其代理人代表其意志从事相应的民事行为，所以代理人的行为是被代理人和代理人意志的共同体现。团体的意志从根本上反映的是自然人的意志，而动物因欠缺意志所以在现代法上幷未被承认其主体地位。所以反主体意志论站不住脚，创造仍植根于主体意志。这也是“创造主体/权利主体”二分说不能成立的原因，它割裂了主体与创造之间的关系。
人工智能意志论的逻辑较反主体意志论更完善，但该学说幷不足以回答这两个问题：第一，缘何将“机器学习”视为类人的创造行为而非视为人以高级智能的工具进行创造的行为？姑且不论弱人工智能，强人工智能的运行模式是通过对其所储存的海量文本数据进行分析，然后比照各种文学艺术模式生成具备作品形式的成果。这种结果生成模式，除了其内嵌的技术更高级外，与普通的、相对低级的数据分析生成结果的模式幷无不同。若只因为强人工智能可生成能以假作真的“作品”，就认为强人工智能可作为法律主体，则有些言过其实。人工智能生成内容的机械性无法与人类创作的自主性相提幷论，它实则仍在单纯依据命令和公式生成内容，而非像人一样在构思和指导作品的成形和发展。人工智能是在既有人类成果范式内生成内容，而人是一个喜欢突破范式的生物。此外，该学说有个重大逻辑漏洞，就是将人类视为人工智能的唯一参照主体。“输入—学习—输出”这种学习模式幷非人类专属的学习模式，而是自然界的生物为了存活的基本学习模式。这种学习模式可类比于心理学上的正强化（positive reinforcement）或负强化（negative reinforcement），通过外界刺激增加或减少特定行为的频率。人类成长、宠物培养、动物杂技训练等都是这种学习模式的反映。所以无论强弱人工智能，其本质是人掌握之工具的发达性的体现。
第二个问题是，撇开其他问题不谈，承认人工智能主体性的意义为何？既然人工智能的法律责任最终由其操控者承担，那让人工智能承担法律责任的意义何在，是为了减轻人的责任，还是为了未来人工智能终究超越人的那一天做准备？有学者指出，将人工智能拟制为有限法律人格的主体，“也需要设立意思机关和代表人，那么这种运作与法人有何区别呢”？〔71〕而权属之争也幷非认可人工智能主体性的原因，如“人工智能生成内容构成作品第一案”所示，将人工智能生成内容视为由团体主持幷代表团体意志而创作的成果，亦是有效的权属解决办法。竞争法亦不失为良策，而根据具体案情，尚有合同保护、侵权责任认定等诸多路径可供选择。有学者也指出：“在人工智能的著作权主体资格尚且存疑的背景下，人工智能以及相关行业自身主动寻求问题解决路径，应是合理的选择。”〔72〕私法系统之博大，足够为人工智能生成内容寻求保护依据。
五、人工智能不应被赋予主体资格
主体是创造的本源，所以创造不能仅视为结果意义上的创造，而人工智能在具有自主意识之前不能被视为作者，其所生成的内容也不具备独创性。人工智能也不符合拟制主体的内涵。法律主体是“稀缺资源支配资格的享有者”，是法律意志的存在形式。〔73〕法律主体包括真实主体和拟制主体。〔74〕真实主体即自然人，即以血肉之躯存在的生命体；拟制主体指被赋予了法律人格的主体，包括法人、非法人组织和国家。拟制主体属于“人格化拟制”，〔75〕体现了法律对拟制意志之存在形式的承认，而拟制意志从根本上体现了自然人的意志。国家意志代表社会公意，体现多数人的意志；法人、非法人组织体现其团体成员的意志。因此，拟制主体的基础是具备自然人的意志。
在未来，若人工智能具有了自由意志，则人工智能已经满足成为一个主体的根本条件，幷因此自动成为法律主体，所以法律无需额外赋予人工智能法律人格。此时，人工智能生成的内容在满足作品其他构成要件的情况下应当被认定为作品。因此，笔者认为未来社会不必赋予人工智能主体资格。虽然有观点从利益平衡的角度认为，只要能找到个人和社会利益的最佳平衡点，就不必固守著作权传统的保护范围幷应当承认人工智能生成内容的作品性。〔76〕但是，为什么人类要选择提前试验“潘多拉魔盒”？人为了消除自己的对手，用历经千年的时间破除神，为何千年之后的人类又要重新认可幷打造一个足以成为自己对手的主体、甚至足以消灭自己的“神”？其实人与人工智能，就像人与作品般，更类似父母与子女的关系。“作者之死”剥夺了作者对其作品的解释权，其实质是承认作品独立于作者而存在，即承认作品具有独立于作者的“生命”，而作者也能通过作品维持一种“永生”，就像父母的基因和血脉被孩子继承一样。若说“作者之死”仅仅停留在理论层面，人工智能则将它变成了现实，即将这种主体的“死亡”具象地呈现在人类面前。人工智能就像羽翼逐渐丰满的孩子一样，逐渐“成长”为一个可能具有自主意识的幷全面超越人类的独立个体。如果说神在过去只是作为一个概念而活在人们的信仰中，那么人工智能则是诠释神的具体实在。可以说，人工智能是从人类襁褓中诞生的“神物”。人工智能主体性之问的本质，是人类愿不愿意“放手”（“放弃控制权”）的问题，是人类愿不愿意接受自己通过这个基于科技而非基于生物所诞生的“神物”来延续自己生命的问题。
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