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私自出书何以成为非法经营？

http://www.CRNTT.com   2012-11-12 14:13:28

作为中国特有的刑法罪名，非法经营罪的前身是1979年刑法中规定的投机倒把罪。根据当时的法律，凡是触犯计划经济体制的，没有经过行政审批和许可的行为、超范围经营的行为统统概括为投机倒把罪。据此，私自出书的行为如果是为了谋取利益，当然构成投机倒把罪。1997年刑法在修改时废除了投机倒把罪这一罪名，但为了确保一些关系国计民生行业的健康发展，1997年刑法将非法从事这部分暂时还不能放开的、国家禁止或者限制经营的行为定为非法经营罪。 　　因此，中国刑法第225条规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务以及其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为构成非法经营罪。 　　尽管根据罪刑法定原则的要求，刑法作为与行为人生命、自由、财产相关的一部法律，其语言应当尽可能地明确，避免含混不清。但是，从立法技术的角度来看，由于立法者无法穷尽并预测一切可能的情形，借助兜底条款达到法律涵盖范围的最大化也在所难免。所以，为了防止挂一漏万，刑法将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为非法经营罪的兜底条款并无不可。但是，对于司法者来说，在适用刑法的兜底条款时则必须遵从法律的本意，将兜底条款包含的行为解释为与列举行为相当的行为。否则，就有违罪刑法定之嫌疑。 　　具体到非法经营罪，司法者在解释“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，必须根据同类解释的原则，将其理解为与刑法第225条中列举规定的行为相当的行为，即未经许可实施了国家禁止经营或者限制经营的行为，且这种行为严重扰乱了相关行业的市场秩序。 　　由于中国图书、报刊等出版业起步较晚，为了保护出版业的健康发展、防止出版物内容不当给社会带来的恶劣影响，关于图书、报刊等出版，中国实施的是出版业市场准入制度和出版物事前审查制度。但是，根据对非法经营罪的上述理解，书刊出版行为构成非法经营行为必须严重扰乱了出版行业的市场秩序，造成了出版行业的混乱。 　　现实中，私自“出版”的“书籍”主要有两类：一是自己所著述；二是自己所选编，行为人私自“出版”的这些“书籍”的目的一般为交流、宣传某种观点、理念或者普及某种知识等，流通渠道多为特定群体且很少有在市场上出售。因此，私自出书行为通常不会影响其他出版业的合法权益，也就不可能严重扰乱出版业的市场秩序。例如，教师将自己的讲义整理成册印成“书籍”，“卖”给学生。这种行为通常也不会被认定为非法经营罪。当然，如果行为人著述或选编的内容“违法”，则完全可以按照刑法中适合该内容的具体罪名来定罪处罚，如传播淫秽物品罪、侵犯著作权罪等，而不必以非法经营罪追究刑事责任。私自出书行为只要“出版”内容不违法、不侵犯其他团体、个（法）人的合法权益，原则上就不应当受到限制，更不应当以非法经营罪受到刑罚责任追究。（作者系法律从业人员）

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