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中评智库：熊玠论南海仲裁案的阱与因应

http://www.CRNTT.com   2016-09-10 00:38:15

在菲律宾起诉书中的头两点，首先请求仲裁法庭裁决中国在南海的声索是否超越了本《公约》规定的范围。而第二点就聚焦在所谓中国的“历史权利”（它的用词）；请求仲裁法庭按照本《公约》的规定裁定决中国在南海“九段线”的主张为违背（该公约规定的）海洋法。 　　我说这是一个“陷阱”，原因是菲律宾明明知道1982的海洋法公约对“历史水域”（譬如中国的“九段线”）并无规定；而该《公约》涉及所谓“历史权利”只有两处，具与此案不相干。一是关于（地理上相对的）邻国之间划分它们彼此的领海（第15条）；另一处是指某些“历史港湾”而言（298条）。菲律宾故意请求仲裁法庭依靠本《公约》来衡量中国对南海的“历史权利（指「九段线”所刻画的历史水域）与其因此而带来对其中岛屿礁石拥有权的主张与处理（譬如建礁为岛与妨害海上环保问题的质疑）是否合法。 换句话说，只要仲裁法庭在《公约》中找不到有关 “历史水域”的文字，它的结论就可说找不到“法律依据”。可是，有法律头脑的人立即可抓住其中的漏洞，因为按照同样的逻辑，在这个《公约》里也找不出否定中国“历史水域”的文字。所以同样地也可以说，要想否定中国“历史水域”的主张，也是没有法律依据。既然如此，仲裁法庭最终的答案，可以是正，也可以是反。至于何者是最后的选择，就完全凭仲裁法庭五个仲裁员的良心与主观意愿了。这一点，我们一定要正告全世界。这是法理逻辑的问题，与义气无关。指出这一点，可以证明中国绝非“盛气凌人”（assertive，这就是美国近来指控中国常用的用词）。 　　再者，《公约》的序言有明文告诫， 即：“本公约未予规定事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据。”所以，虽然本《公约》对于中国“历史水域”（即九段线的法律地位）没有规定可循，但按照《公约》序言的告诫，应该按照“一般国际法”（即习惯国际法）的规定来裁定是否可以找到支持中国声索的依据。可是，因为中国没有出席，所以没有机会向仲裁法庭如此指出。当然菲律宾也绝不希望仲裁法庭注意到此点。所谓“一般国际法”主要是指习惯（即案例）国际法。而条约法只是国际法的一小部分。 　　何况，仲裁法庭的五位仲裁员，按《公约》附件七的第三条，本来是应由争端之双方各自从（按照《公约》规定而收集的）现存仲裁员名单中选择一名（可以是本国人）；如此选出两名以后，其他三名将由争端的两方以协商方法再选出。不过，这三位人选，争端双方也可转请“国际海洋法法庭”的庭长来指派。这个法庭是在同样的《公约》之下参生出来的一个机构。 　　问题出在，因中国没有参加，所以最后这仲裁法庭的五位仲裁员，除了菲律宾选择的人选以外，全由该“海洋法庭庭长”所指派。而该海洋法法庭的庭长，正好是个日本人。在这种情况之下，所有被遴选出来的仲裁员中，毫无可为中国代言的声音，可想而知。难怪仲裁法庭没有遵循《公约》序言的告诫，在仲裁程序上回归习惯国际法的规定来衡量与裁决中国有关“历史水域”的合法性。

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