提示：根据中英、中葡两国政府分别发表关于香港澳门问题的联合声明。我国面临将于1997年和1999年对香港、澳门恢复行使主权。当时遇到了一个敏感而又绕不开的政治法律问题。就是我国1982年施行宪法的效力是否适用于香港、澳门两个特别行政区？

　　笔者经过调查和瞭解，发现那时不少港澳同胞和海外侨胞，对于这个重要的政治法律问题存在认识盲区，因而从政法专业角度出发，扣紧港澳地区实际情况，在中国内地和港澳地区报刊杂志上发表多篇论文（文章），较为系统地阐述自己的观点，反映不错。这次出书只选择两篇较有代表性观点的论文刊登，供读者深入研究相关专题参考，欢迎批评指正。

　　宪法对香港特别行政区适用性问题的探讨

　　根据中英两国政府《关于香港问题的联合声明》，我国将于1997年7月1日对香港恢复行使主权。这就必然衍生一系列法律问题亟待解决。首先和最重要的就是我国宪法对香港特别行政区的适用性问题。这是当前法学界颇感兴趣的一个带全局性的法律问题，也是海内外比较关注的一个敏感的现实政治问题，认真地探讨和正确地闸明这个问题，不仅对于维护我国宪法的尊严和法制的统一，发展宪法学理论，而且对于贯彻“一国两制”方针，为《香港特别行政区基本法》（以下简称香港基本法）的实施作好理论准备，具有不可忽视的意义。

　　一、我国宪法对香港特别行政区的适用性是絶对的

　　我国现行宪法作为国家的根本大法，在全国具有最高法律效力，而未来香港特别行政区是中国的一个地方行政区域，因此，宪法的法律效力从整体上说理所当然也适用于香港特别行政区。宪法的普遍有效性及我国宪法对香港特别行政区的适用性是絶对的，这毋庸暨疑。但是，海内外有些学者和有关人士对此持有异议，他们的看法归纳起来大致有以下三种观点：

　　第一，“宪法不适用于香港特别行政区”论。持有这种观点的人认为，我国宪法是社会主义性质的宪法，而未来香港特别行政区不实行社会主义制度，仍保持原有的资本主义制度和生活方式，且50年不变。所以，我国宪法在香港特别行政区不能发生任何法律效力。

　　这是政治上的一种糊涂观点。宪法的最高法律效力并不因宪法的性质而改变，更不因地方行政区域的特殊性而消失。它是由国家主权所决定的，既然我国再过几年就要恢复对香港行使主权，而主权通常是指国家固有的独立自主地处理国内事务和国际事务而不受他国干预或限制的最高权力，因此，我国主权在其领主内拥有制定、适用和解释宪法等等的最高权力。宪法是国家主权在法律制度上的最高表现形式。国家主权的最高性，决定了宪法具有最高的法律效力：国家主权在其领主内的统一行使，决定了宪法在全国范围内的统一适用。那种认为由于香港社会制度和生活方式与内地不同而否认我国宪法在香港特别行政区的适用性的看法，显然是错误的。因为这种看法从法律上说是否认了我国宪法在中华人民共和国主权范围内的最高的法律效力，有损于我国宪法的地位和权威：在政治上必然导致否认我国对香港恢复行使主权。宪法具有最高法律效力，并在全国范围内统一适用，这是维护国家主权的重要标志。如果我国宪法不能在香港特别行政区适用，那么，我国对香港恢复行使主权就将寸步难行，甚至无从淡起。

　　第二，“宪法只有一条适用于香港特别行政区”论。持有这种观点的人认为，我国宪法除了第31条关于设立特别行政区及实施的制度的特殊规定适用于香港特别行政区之外，其他的宪法条文在香港特别行政区均无效。

　　这是一种极其片面的观点。这种观点既违背宪法作为一个整体在国家主权范围内统一适用的原理，也不符合我国宪法条文的实际情况。事实上我国宪法的许多条文都适用于香港特别行政区。尤其是宪法关于维护国家主权、统一和领主完整的条文更明显地适用于香港特别行政区。例如，宪法关于中央国家机构的产生、组成、职权和任期等的有关条文规定，对香港特别行政区当然是有效的和适用的。我国是单一制的社会主义国家，由这些中央国家机构代表国家在香港特别行政区行使主权。因此，这些机构都会直接与香港特别行政区发生各种国家事务关系。又如，宪法关于外交和国防的许多原则性规定，也同样适用于香港特别行政区。这些规定在外交方面有：全国人大常委会有权决定驻外全权代表的任免，决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定等。在国防方面有；国家的武装力量属于人民，它的任务是巩固国防，扺抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务；全国人大有权决定战争与和平的问题；全国人大常委会在全国人大闭会期间，如果遇到国家遭受武装受犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布和全国总动员或者局部动员；国务院领导和管理国防建设事业：中央军事委员会领导全国武装力量等。再如，宪法关于中华人民共和国公民和国旗、国徽、首都的规定等，也应该适用于香港特别行政区。

　　第三，“宪法部分条文适用于香港特别行政区”论。持有这种观点的人认为，我国宪法序言有关坚持四项基本原则的内容，第1条关于我国国家性质和根本制度的规定，第5条关于国家维护社会主义法制的统一和尊严的规定等条款，因与第31条的规定相扺触，不能适用于香港特别行政区，宪法其他条款才能直接适用于香港特别行政区。

　　这是一种似是而非的观点。首先，这种观点把宪法的一些条文和另外一些条文对立起来，实际上是将原则性与灵活性对立起来，是不妥当的。原则性与灵活性相结合是马克思主义的一条基本原则，也是我国社会主义立法的基本原则之一。我国宪法的许多规定，都体现了这条基本原则。例如，宪法第6条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。” 宪法第11条则规定：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制的补充……”宪法修正案又增加规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展……” 我国是社会主义国家，其宪法也是社会主义宪法。因此，就有了宪法序言关于坚持四项基本原则的规定，以及第1条、第5条的规定，在大陆实行社会主义制度和统一的法制。但是，为了维护国家主权、统一和领主完整，并考虑到香港、澳门、台湾的历史和现实情况，才作出了宪法第31条的规定，允许在香港、澳门、台湾这些局部地区保持原有的资本主义制度和生活方式。这并不影响中国是一个社会主义国家。应该说，上述宪法这些规定并不互相矛盾或扺触，而是坚持原则性与灵活性相结合的又一范例。其次，这种观点把宪法的完整性及其最高法律效力的单一性制裂开来了。我国宪法是一部不可分割的完整的社会主义宪法，它所具有的最高法律效力，都适用于我国主权范围的全部领主。如果认为宪法只有部分条文适用于香港特别行政区，其他部分条文则不适用于同一地区，这就把宪法的完整性破坏了，也影响了宪法的效力，有损于宪法的尊严，不利于维护我国法制的统一性原则。还应当指出，这种主张在实际上也是难以做到的，因为宪法的有些条文可以明显地看出是否适用于香港特别行政区，而有些条文则不然，要复杂得多。例如，我国宪法第65条规定：“保卫祖国、扺抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务，”你说这一条通用还是不适用于香港特别行政区呢？很难作简单的肯定或否定的回答。依我看，前半条适用，后半条就不适用。所以，那种主张我国宪法的部分条文适用于香港特别行政区的观点，既不科学，也不符合宪法条文规定的实际情况。

　　二、我国宪法不宜直接在香港特别行政区实施

　　有人认为，香港特别行政区是我国的一个地方行政区城，不是一个独立的政治实体。体现国家主权的宪法，在该区域当然具有完全的直接的法律效力，这是一种简单化的观点，既脱离香港的社会实际，也不了解香港居民的心态，更有悖于“一国两制”的方针。

　　诚然，按照传统的观点，宪法的最高法律效力具有普遍适用性，它意味着宪法可以在国家主权范围内完全的直接的适用（实施）。但是，由于香港问题的特殊性以及我国政府为解决香港问题而提出的一系列方针和政策，出现了新的情况，因此，不能完全套用传统的宪法理论，而应当从实际出发，发展传统的宪法理论。笔者认为，我国宪法最高法律效力的普遍适用性，一方面为宪法通过一定的法律形式（基本法）在香港特别行政区的实施提供了前提条件和法理根据；另方面并不意味着宪法全部条文都可以直接在香港特别行政区实施。

　　香港基本法第18条规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。”（第1款)“全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施。”（第2款）列于本法附件三之全国性法律仅限于：（1）《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》；（2）《关于中华人民共和国国庆日的决议》；（3）《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》附：国徽图案、说明、使用办法；（4）《中华人民共和国政府关于领海的声明》；（5）《中华人民共和国国籍法》：（6）《中华人民共和国外交特权与豁免条例》。可见，我国宪法并不直接在香港特别行政区实施。

　　那么，为什么我国宪法不宜直接在香港特别行政区实施呢?其理由主要有两个方面：

　　首先，这是考虑到香港的历史背景和现实情况与大陆地区不同。张友渔同志有段话说得很简单明瞭，“香港居民长期生活在经济繁荣的资本主义社会中，习惯了资本主义的生活方式。政治体制比较独特。司法制度基本上沿用英国的体制。适用的法律，除以英国的普通法和衡平法为基础外，还有香港立法局制定、经总督同意的一部分条例和附属立法，以及原有的习惯法。经济制度和教育、科学、文化、社会服务以及对外业务方面，也都有与其他地区不同的特点。加以香港的一部分居民，受敌视社会主义和夸大我国缺点的恶意宣传的影响，对我国现行社会主义制度有所疑虑、有所恐惧，甚至根本反对，在这种情况下，如果在我国对香潜恢复行使主权后，实行社会主义制度，势必引起政治动乱，损害香港的稳定和繁荣，就是说，会脱离实际，事与愿违。”这段话虽然是对我国在香港恢复行使主权后，实行社会主义制度势必引起不良后果而言，但对香港特别行政区直接实施社会主义宪法同样是适用的。

　　其次，这是由我国政府为解决香港问题、实现国家统一的基本国策所决定的。“一国两制”，即“一个国家，两种制度”，是我国政府为实现祖国和平统一大业提出的基本国策。按照这一基本国策，为解决历史遗留的香港问题，我国政府制定了对香港的一系列方针和政策，主要是国家在对香港恢复行使主权时，设立特别行政区，直辖于中央人民政府，除国防、外交由中央负资管照外，香港特别行政区实行高度自治；在香港特别行政区不实行社会主义制度和政策，原有的资本主义社会、经济制度不变，生活方式不变，法律基本不变；保持香港的国际金融中心和自由港的地位，并照顾英国和其他国家在香港的经济利益。我国政府将上述方针和政策载入了中英两国政府共同签署的《关于香港问题的联合声明》，并宣布国家对香港的各项方针、政策50年不变，以基本法加以规定，这是历史上和世界上均无先侧的伟大创举。是符合我国人民，特别是香港同胞的根本利益的。可见，由于“一国两制”的构想及其香港特别行政区的特殊性，我国宪法不宜直接在香港特别行政区实施。

　　当然，我国宪法不宜直接在香港特别行政区实施，并不是说四项基本原则同香港毫无关系。邓小平同志在会见香港特别行政区基本法起草委员会全体委员时曾说：“坚持四项基本原则，是老早确定了的，写在宪法上面的。……我们的一些政策，包括对香港、澳门的政策是在坚持四项基本原则的基础上制定的。没有中国共产党，没有中国的社会主义，谁能够搞这样的政策？制定这样的政策是要有胆略的。这个胆略的基础是社会主义制度，是在中国共产党领导下的社会主义中国。”显而易见，只有在中国共产党的领导下，在坚持四项基本原则的基础上，才能制定“一国两制”的方针，设立香港特别行政区，实行特殊的政策，保持香港的稳定和繁荣。

　　三、我国宪法通过香港基本法在香港特别行政区实施

　　如上所述，既然我国宪法对香港特别行政区的适用性是絶对的，但宪法又不宜直接在香港特别行政区实施，那么，我国宪法对香港特别行政区的适用性究竟如何付绪实施呢？笔者认为，我国宪法的法律效力是通过特定的法律形式，即被邓小平同志称之为“创造性的杰作” —香港基本法来实现的。

　　我国宪法第31条规定：“国家在必要时得设特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”这一法律条文包含两层意思，一是宪法允许国家在必要时可以建立特别行政区；二是宪法授权全国人民代表大会制定法律规定特别行政区的各项制度。这里所讲的“法律”，主要是指基本法这一全国性的基本法律。值得注意的是：宪法向全国人民代表大会授予制定基本法这项立法权时，并没有作任何限制，这就意味着所制定的香港基本法的全部内容不但要符合宪法规定的要求，而且对未来香港特别行政区均可直接适用。从我国宪法第31条的规定中，我们不难看出，通过宪法这一“中介”条款把宪法和香港基本法以及香港特别行政区三者有机地连接起来，即香港基本法的合法效力来自于宪法，宪法的法律效力体现在基本法之中，并通过基本法对香港特别行政区发生法律效力。这就是我们正确理解我国宪法对香港特别行政区适用性问题的关键所在。

　　为了进一步理解上述这个观点或问题，我们再从以下两个方面加以阐述：

　　一方面，香港基本法制定的唯一法律依据是我国宪法（不只是宪法第31条），它是宪法对香港特别行政区发生法律效力的必然结果。

　　我国宪法的一个显着特点，就是在序言中明确规定：本宪法“是国家的根本大法，具有最高的法律效力。”这就意味着制定一般法律必须以宪法为根据和基础。宪法在总纲中还明确规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相扺触”。香港基本法既然是全国人大制定的基本法律，它同其他法律一样都必须以我国宪法为依据，幷且不得同宪法的规定相扺触。在中英两国政府《关于香港问题的联合声明》中也明确了这个问题。例如，该联合声明附件的第一部分就清楚地写着：依据宪法第31条的有关规定，“中华人民共和国全国人民代麦大会将根据中华人民共和国宪法制定并颁布中华人民共和国香港特别行政区基本法”，香港基本法本身对这个问题的规定则更加明显，它在序言中指出：“根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的实施。”这些规定至少说明两个问题：（1）香港基本法是根据我国宪法，按照香港的具体情况制定的，其内容和形式都是符合宪法要求的，宪法的法律效力在制定基本法的过程中起了决定性的、直接的作用。（2）香港基本法是以我国宪法为依据由全国人大制定的一部重要的国内基本法律，因而在香港特别行政区和全国其他任何行政区域都具有法律效力，一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织都必须遵守基本法。

　　另方面，香港基本法是香港特别行政区的最高法律，它体现了我国宪法的一些重要原则，维护了宪法在香港特别行政区的法律效力。

　　香港基本法第11条规定：“根据中华人民共和国宪法第31条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相扺触。”这一条规定说明瞭两项重要内容：（1）概括了香港特别行政区基本法的基本内容，即三个方面的制度及有关政策，但基本法对这些内容都是根据“一国两制”方针只作了原则性的规定，因此，香港特别行政区立法机关将来在规定香港的具体制度和政策时，为要以基本法的规定为依据；香港特别行政区的日常立法以基本法为依据是符合宪法第31条的规定的。（2）表明瞭侬据我国宪法制定的香港基本法在香港特别行政区具有最高的法律效力，香港特别行政区立法机关制定的法律，必须符合基本法的基本精神和内容，不得同基本法相扺触。

　　香港基本法是根据我国宪法制定的，充分体现了宪法的一些重要原则或精神，首先，从整体上说，我国宪法在坚持四项基本原则的基础上，专门设立了第31条来解决香港、澳门和台湾的问题，可见，“一国两制”就是宪法的一项重要内容和一大特色，而基本法则是从法律上对“一国两制”的内容具体化，也就是说，基本法是“一国两制”的具体表现形式。其次，从条文上看，香港基本法的许多条文都体现了我国宪法的有关原则的规定。例如，基本法关于香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分的规定（第1条）、关于香港特别行政区直辖于中央人民政府的规定（第12条)、关于香港特别行政区悬挂中华人民共和国国旗和国徽的规定（第10条）等，就体现了维护国家统一和领主完整的原则；基本法关于全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治的规定（第2条)、关于全国人大常委会对香港特别行政区立法机关制定法律实行监督的规定（第17条)、关于基本法的解释权和修改权分别属于全国人大常委会和全国人大的规定（第158条、第159条)等，体现了全国人大是最高国家权力机关，全国人大及其常委会行使立法权的原则：基本法关于中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务、防务的规定（第13条、第14条）、关于中央人民政府任命香港特别行政区行政长官和行政机关主要官员的规定（第15条)等，体现了中央人民政府即国务院是国家最高行政机关，统一管理对外事务的原则。又如，香港基本法关于居民基本权利和义务的规定（第24至42条)，体现了权利与义务一致、公民在法律面前一律平等、维护人权等原则。因此，保证基本法在香港特别行政区的正确实施，也就是维护和保障了宪法在香港特别行政区的法律效力。

　　综上所述，我们既坚持我国现行宪法对香港特别行政区的适用性，同时又认为宪法不是直接，而是通过香港基本法对香港特别行政区发生法律效力的，从某种意义上说，基本法在香港特别行政区切实的有效。实施也就维持了宪法的最高法律地位和法律效力，这既有利于持续发展国家的主权统一和领主完整有利于维护国家法制的统一，也有利于落实一国两制的伟大构想，有助于消除有些香港同胞对社会主义宪法的疑虑，顺利实现向1997年的平稳过渡，确保香港长期的繁荣稳定。现在，“宣传基本法，共创好将来“，“学习基本法，建设新香港”已逐渐成为广大香港同胞的共同心声，这就是有力的证明。

　　写于1992年7月

　　（原载中国内地《中南政法学院学报》1992年第4期）