中共十九大已胜利闭幕，这意味着一个新时代的来临，也意味着基本法的实施将有新任务和新措施。大会把习近平新时代中国特色社会主义思想同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观一道确立为党的行动指南，是这次大会最大的亮点和最大贡献。“新时代”这一重磅概念不仅引起全党和全国各族人民的高度关注，而且引起国际社会广泛的热议。笔者也因此联想到张德江委员长不久前说过的一句法理名言：“基本法的制定是伟大时代的非凡创造。”本文就这个新课题谈三点看法。

　　一、“伟大时代”是香港基本法制定的历史背景

　　中共十九大报告指出“时代是思想之母，实践是理论之源。”在香港回归祖国20周年前夕，全国人大常委会委员长张德江于5月27日在北京纪念香港基本法实施20周年座谈会上，做了题为《坚定一国两制伟大事业信心，继续推进基本法全面贯彻落实》的讲话，全面回顾了20年来一国两制方针在香港的成功实践，深刻总结了基本法在港实施20年来的宝贵经验，并为今后进一步落实基本法阐明瞭要求和方向。其中明确指出：“香港特别行政区基本法制定是伟大时代的非凡创造”我们的探讨就从“伟大时代”开始，进而论及基本法的“非凡创造”。

　　何为“时代”？1980年由上海辞书出版社出版的《辞海》称：“时代是按照一定历史时期内某个阶级在政治活动中所占据的地位以及依据各阶级的经济、政治、文化等状况来划分的各个发展阶段。如封建时代、帝国主义和无产阶段革命时代等。”何为制定基本法的“伟大时代”？张德江委员长指出：“上世纪七十年代末，以中国共产党十一届三中全会的召开为起始，我国开启了实行改革开放、建设中国特色的社会主义的伟大征程。面对加快社会主义现代化建设、实现祖国统一、维护世界和平的三大任务，邓小平同志站在历史和全局的高度，以共产党人的宏伟气魄和非凡胆识，创造性地提出了‘一国两制’的科学构想，并首先运用于解决香港问题，开辟了以和平方式实现的祖国统一的崭新道路。1990年4月4日，第七届全国人民代表大会第三次会议根据宪法规定，审议通过了《中华人民共和国香港特别行政基本法》，实现了‘一国两制’方针的具体化、法律化、制度化。”笔者认为，这是张委员长对伟大时代的精辟概括，其内涵极其丰富，要点大致有三个层面：一是党的十一届三中全会开启伟大时代，建设中国特色社会主义的伟大征程；二是邓小平创造性提出了“一国两制”的科学构想，并首先运用于解决香港问题。三是第七届全国人大第三次会议根据宪法，审议通过了香港特区基本法，实现了“一国两制”方针的法律化。

　　必须强调指出“党的十一届三中全会以后，我国进入改革开放和社会主义现代化建设新的历史时期，社会生产力蓬勃发展，综合国力显着增强，国际地位日益提高。中国作为一个最具发展活力的国家，巍然屹立在世界的东方，为香港的顺利回归创造了决定性条件”换句话说，没有社会主义现代化建设的伟大实践及其综合国力的显着增强，香港顺利回归的条件就不成熟，基本法的制定也就无从说起。可见，伟大时代是“一国两制”构思之母，伟大实践是基本法制定之源。

　　而我国先后对香港、澳门恢复行使主权，则标志着邓小平提出的“一国两制”伟大构思指导下，依照香港、澳门基本法，开始了“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治的新时代。时任国家主席江泽民，在中英两国政府举行的香港政权交接仪式上的讲话，庄严向全世界宣告：“经历了百年沧桑的香港回归祖国，标志着香港同胞从此成为祖国这块土地的真正主人，香港的发展从此进入一个崭新的时代。”江主席在中葡两国政府举行的澳门政权交接仪式上的讲话，也有类似的说法，强调澳门回归一刻起，“澳门的发展进入了一个崭新的时代。”

　　二、基本法是各国立法史上罕见的“非凡创造”

　　创新是一个民族兴旺发达的原动力，是国家富强的根本之道。党的十九大报告指出：要“不断推进理论创新、实践创新、制度创新、文化创新以及其他各方面创新。”香港基本法的创新之处至少表现在下列七个方面：

　　（一）基本法是内涵丰富的新事物

　　张委员长说：“这部宪法性法律把国家对香港的基本方针政策和特别行政区制定确定下来，明确了香港特别行政区在‘一国’下的法律地位。明确了中央与特别行政区的权力关系，规定了香港居民享有的基本权利和义务，规定了特别行政区的政治体制以及经济、教育、科学、文化、体育、宗教、劳工和社会服务等方面的制度和政策等。当年，邓小平同志就指出‘这个基本法很重要。世界历史上还没有这样一个法，这是一个新事物’，“我们的‘一国两制’能不能真正成功，要体现在香港特别行政区基本法里面。”这里两个“明确了”和两个“规定了”等用词，充分体现了基本法内涵的多样性和重要性。

　　（二）基本法是意义重大的创造性杰作

　　张委员长又说：“在没有先例可循的情况下，香港特别行政区基本法科学地解决了国家主体实行社会主义与个别地区实行资本主义、中央拥有全面管治权与特别行政区获得高度自治的授权等一系列复杂问题。邓小平同志高度评价，它是一部具有历史意义和国际意义的创造性杰作”。当时人民日报就以“创造性的杰作”为题发表社论指出，基本法“以国家基本法律的形式，落实了‘一国两制’的伟大构想，勾画了未来香港的明细兰图，”“在世界法制史上堪称创举，的确是一个具有创造的杰作。”

　　（三）基本法确定崭新的行政主导制

　　原全国人大委员长吴邦国曾指出：“香港特别行政区基本法为我国设立的第一个特别行政区设计了一套崭新的制度和体制”。（包括五个方面）其中“确定了香港特别行政区实行以行政为主导的政治体制，司法独立，行政与立法既互相制衡，又互相联系”。吴邦国强调：“基本法从香港特别行政区的法律地位和实际情况出发，确立了以行政为主导的政治体制，其中最重要就是行政长官在特别行政区政权机构的设置和运作中处于主导地位。……这套政冶体制既保留了香港原有政冶体制中行之有效的部分，也适应了香港回归祖国的现实需要，是实现‘港人治港’、高度自治最好的政权组织形式。”这个崭新的行政主导制，是香港特区政治体制的最大特点，也是最好的优点。它没有照搬西方的一套。

　　（四）基本法和宪法共同构成特区宪制基础

　　国务院首发“一国两制”实践白皮书明确指出：“宪法和香港基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础。宪法作为国家根本大法，在包括香港特别行政区在内的中华人民共和国领土范围内具有最高法律效力。香港基本法是根据宪法制定的、规定香港特别行政区制度的基本法律，在香港特别行政区具有宪制性的法律地位。香港特别行政区制度和政策均以香港基本法规定为依据；香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同香港基本法相扺触。香港特别行政区行政、立法、司法行为都必须符合香港基本法；在香港特别行政区的个人以及一切组织和团体都必须以香港基本法为活动准则。同时，香港基本法作为全国性法律，在全国范围内适用”笔者认为，白皮书关于“宪法和香港基本法共同构成香港特别行政区宪制基础”的新提法，是法学理论的一大创新，对维护宪法和香港基本法的权威必将起着积极的作用。

　　（五）基本法是非常奇特的法律创新现象

　　有学者认为，“‘一国两制’法制体系中最具特殊性的是特别行政区基本法和区际法律空冲。前者是联结祖国大陆和特别行政区的纽带，后者是协调祖国大陆主法域和各特别行政区辅法域及辅法域相互间各部门法关系的胶合剂。它们是‘一国两制’法制体系中的特殊构件，尤其是特别行政区基本法，完全是一种崭新的法律现象，中外法制史上未曾有过，是当代中国对人类法律文化的独特贡献。”

　　该学者还认为，基本法不仅是体现“一国两制”国策的最主要法律形式，而且是“祖国大陆社会主义制度和法律体系同我国港、澳、台等资本主义制度和法律体系的结合点和衔接点。”

　　至于我国区际法律冲突就呈现复杂性和特殊性：一是我国区际法律冲突存在着不同阶级本质法律之间的冲突法律，不同于“一国一制”下的一般多法域国家的区际法律冲突。二是我国区际法律冲突体现了当今世界三大法系之间的法律冲突，不同于其他多法域国家多数是属于同一法系或属于两大法系之间的区际法律冲突。三是我国区际法律冲突是单一制国家内享有高度自治权地区之间的法律冲突，不同于目前世界上区际法律冲突大都发生在联邦制国家。香港基本法第95条和澳门基本法第93条的规定，为大陆与港澳之间开展司法协助，妥善处理区际法律冲突创设法律规范，提供了直接的法律依据。

　　（六）基本法的二元性是我国法制建设的一大创新

　　笔者认为，香港基本法的二元性是指基本法在特殊的环境中，由大陆法系和普通法系某些元素混合组成的有机 结合体。“法系”这个术语，一般的说，它可以理解为若干国家和特定地区，具有某些共性和历史传统的法律所组成的总称。在苏联解体之前，现代世界中有三大体系：大陆法系、普通法系和社会主义法系。

　　在当今世界，各国沿用的法律体系基本上分为大陆法系和普通法系。这是两个截然不同的法系。两者的区别，除了形成发展的历史长短和影响国家与地区不同之外，还有一些实质性的差异：一是法律渊源不同，大陆法系是承裘古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》建立的法律制度，重视成文法，其法律是立法机关制定的法律条文，不包括司法判例；普通法系的法律，既包括立法机关制定的法例，也包括司法判例，还有习惯性等。不过，判例在这个混合的法律体系中占有主导的地位。二是法官权力不同，大陆法系的法官只能援用现行成文法条文来审判案件，法官对法律条文的解释要忠于立法原意，不能创造法律；普通法系的法官援用成文法例的同时，还可援用已有判例来审判案件，并在一定条件下运用推理去作新的判例。三是对法律（法例）的最终解释权不同，在大陆法系中，立法机关是拥有对法律条文的立法原意最终解释权，但在普通法系司法系统中，终审法院却对法例条文的理解拥有最终解释权。如此截然不同的大陆法系和普通法系却能糅合在一起，几乎有点不可想象，但是香港基本法做到了，他不是泛泛而谈，而是落实到具体的法律条文里。在“一国两制”原则之下，香港基本法的有关规定，使香港特区保留了原有的普通法制度。例如，第八条规定，“香港原有的法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相扺触或经香港特别行区的立法机关作出修改者外，予以保留。”又如，第八十一条规定：“香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。高等法院设上诉法庭和原诉法法庭。原在香港实行的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院而产生的变化外，予以保留。”

　　显而易见，上述基本法有关普通法系的规定，从法律理念到具体法律制度，都不同于我国内地实施的大陆法系，但却纳入到我国的法律体系之中。不仅如此，“1997年2月，全国人大常委会根据基本法第160条的规定，对香港回归前的全部法律进行了处理，普通法原则和原来的600多条条例絶大部分得以继续适用了香港特区。

　　与时同时，1997年7月1日，香港特区立法会通过了《香港回归条例》，使法律、法律程序、司法体系、公务员体系，财产及权利和法律责任，得以顺利延续。“随后的五年中，香港特区完成了法律适应化过程，使香港原有的法律进一步符合中国特区的法律地位和身份。”可见，自香港回归祖国的第一天起，大陆法系和普通法就“和平共处”，并得到正确的实施。这可以说是中国现代化法学理论和实践的一大创新。

　　（七）基本法作为宪制性法律的名称也是创新之作

　　笔者认为，以基本法作为香港特区宪制性法律和澳门特区宪制性法律的名称，无论是在我国具有几千年的法律史上，还是在我国社会主义立法实践中都是第一次，在世界各国立法史上也是罕见的，仅有德国的现行宪法即《德意志联邦共和国基本法》采用基本法的名称。但是香港澳门基本法和德国基本法不仅内容、性质不同，而且制定的历史背景也不同。如上所述香港基本法制定的历史背景是“伟大时代”，德国宪法（基本法）是1949年5月8日由联邦德国协商会议审议通过的。当时“这一宪法之所以称为基本法，显然是与该法制定时德国的政治状况有关的，那时的德国还分裂为联邦德国龢民主德国。所以这一基本法序言中规定该法由巴登、巴伐利亚等11个州的人民制定，旨在建立过渡时期国家生活的新秩序。在本文之中又规定该基本法首先在巴登、巴伐利亚等州生效，德国的其他领土合并后，该法也将生效(第23条）。1990年东德与西德合并，上述基本法成为德国的基本法。该法之所以称为基本法而不称宪法，还由于这一法律是在当时英、美、法三国占领区当局同意下制定的。”由此得知，香港、澳门基本法的制定是完全从中国实际情况及港澳的历史情况出发而创新的，没有照钞德国基本法的模式。

　　三、更深入扎实推进香港基本法的贯彻实施

　　中共十九大报告五次提 到港澳并三次展开精辟论述，从提到港澳次数到篇幅增多，都是历届党代会报告之最，充分体现了以习近平为核心的党中央对港澳的关怀和重视。 

　　报告充分肯定港澳工作取得新进展，并确立“一国两制”新定位即把“一国两制”列为新时代坚持和发展中国特色社会主义的十四条基本方略之一（即第十二条）。报告强调指出：“保持香港、澳门长期繁荣稳定，实现祖国完全统一，是实现中华民族伟大复兴的必然要求。必须把维护中央对香港、澳门特别行政区全面管治权和保障特别行政区高度自治权有机结合起来，确保“一国两制”方针不会变、不动摇，确保“一国两制”实践不变形、不走样。”

　　报告将坚持“一国两制”上升为党和国家的一个基本方略，并在内涵上进一步丰富发展，其意义非常重大，表明香港在重新纳入国家治理体系后，“一国两制”事业在党和国家工作全局中具有新的政治定位，在实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴进程中的地位更为重要，同时也反映了我们党对“一国两制”事业规律性认识的不断深化。

　　报告在第十一章中还对港澳工作提出了系列新的要求（包括政治、法律、经济、民生等），为我们在新的时代条件下继续推进“一国两制”在香港实践行稳致远指明瞭方向，明确了重点。由于篇幅所限，本文仅就其中“完善与基本法实施相关的制度和机制”谈谈几点看法。

　　早在今年5月27日，张德江委员长在纪念香港基本法实施20周年座谈会上的讲话时就指出：要“完善与香港特别行政区基本法实施相关的制度和机制，用实用好基本法。……围遶对特别行政区法律备案审查权、行政长官和主要官员任命权、基本法解释权和修改权、特别行政区政制发展决定权、中央政府向行政长官发出指令权以及听取行政长官述职和报告权等，要制定和细化有关规定，健全落实基本法具有操作性的制度和机制，确保基本法得到全面准确贯彻执行。”

　　张委员长就基本法赋予中央的“六项权力”提出要“制定和细化有关规定”，使之“具有操作性的制度和机制”，很有必要。因为基本法是一份宪制性法律文件，对许多实质的权力并没有具体的规定，这就需要进一步明确和落实。但是，有些香港媒体将其解读为中央“扩权”破坏“两制”，这是一种误解或别有企图。因此，十九大报告重申要“完善与基本法实施相关的制度和机制”，就显得十分重要。事实上中央拥有这“六项权力”香港基本法都有明确的规定，并非新增加的“扩权”。关键的问题是“六项权力”如何进一步细化。现遂一提 出一些不成熟的建议。

　　（一）特区法律备案的审查权

　　基本法第十七条规定：“香港特别行政区享有立法权。香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效……”。这条规定是原则性的，如何细化有待深入研究？是否可以考虑几个问题：一是法律审查的原则、标准及其法定的程序。二是法律审查的对象与范围，是所有的法律还是只涉及国家安全和其他核心利益的某些相关的法律？三是当法律不符合基本法关于中央管理的事务及中央和特区关系的条款，被全国人大常委会“发回”后，其法律效力如何？四是被人大常委会“发回”的法律可“不作修改”，是暂时性的还是永久性的？

　　（二）行政长官和主要官员的任命权

　　基本法对中央政府享有的这项任命权（任免权）在不少条文中都作了明确的规定。例如，第十五条：“中央人民政府依照本法第四章的规定任命香港特别行政区行政长官和行政机关的主要官员。”第四章中的第四十五条：“香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命。”第四十八条：”香港特别行政区行政长官行使下列职权”，包括“提名并报请中央人民政府任命下列主要官员：各司司长、副司长、各局局长……。”（第五款）

　　中央多次重申对特首及主要官员的任命不是形式，而是实质性的，即中央有权予于任命，也有权不予任命。然而。如此重要的宪制性权力，似乎缺乏一个更具体的法律规定。例如：中央任命的原则、条件及形式，不任命的标准怎样？又如，基本法没有明确规定行政长官的免职问题等等。因此，有人建议制定《行政长官任免法》（或条例）。笔者认为中央应该考虑。

　　（三）基本法的解释权和修改权

　　基本法的解释权是一个十分复杂的问题。故该法第一百五十八条分四款对解释权作了规定，主要是：（1）基本法的解释权属于全国人大常务委员会；（2）全国人大常务委员会授权香港特区法院在审理案件时对基本法关于香港特区自治范围内条款自行解释；（3）香港特区法院在审理案件时，对基本法的其他条款也可解释；（4）全国人大常务委员会在对基本法进行解释前应征询其所属的香港特区基本法委员会的意见。基本法第一百五十九条：“本法的修改权属于全国人民代表大会。”

　　香港回归20年来，全国人大常委会已有五次释法，对平息争拗，促进社会稳定起了积极作用。尽管如此，基本法的解释和修改权仍有完善的空间。例如，人大常委会释法的原则及程序不明确，释法的对象与范围也不明确。又如，中央对基本法的修改权尚未行使过，一旦基本法需要修改时，该如何修改，包括时机，原则及程序等。再如，基本法第十八条规定，人大常委会有权“增减”在香港适用的全国性法律，也无具体法律可循。

　　（四）特区政制发展问题的决定权

　　基本法虽然没有专门的条文明确规定香港特区政制发展的决定权或主导权在中央。但是，有关条款关于特区政制发展问题的规定却体现了其决定权在中央。例如，关于特区“双普选”问题，基本法已有明确规定“行政长官的产生办法……最终达至由一个广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标。（第四十五条第二条）“立法会的产生办法……最终达到全部议员由普选产生的目标”。（第六十八条第二条）“双普选”不仅是香港特区政制发展的重大事伴，而且涉及到宪制和国家利益问题，理所当然要服从中央的领导和安排，也就是说特区政制发展的决定权属于中央。这是不容挑战的。现在的问题是中央这项决定权，分散在基本法、全国人大常委会的相关决定（如“8·31”决定）中，人们不易全面掌握，加上政制发展的重要性、敏感性，可考虑另立相关的专门法律。 

　　（五）中央政府向行政长官发出的指令权

　　基本法第四十八条“香港特别政区行政长官行使下列职权”的第八款规定：“执行中央人民政府就本法规定的有关事务发出的指令。”这条规定极其重要，有利于中央政府和特首处理有关事务与突发事件。香港回归以来，中央政府从未行使这项指令权。为了用实用好指令权需要厘清一些问题。至少包括：（1）指令的含义，指令通常是指上级机关对下级机关指出对特定事项应如何处理的命令。它不同于指示，即上级国家机关依法在其职权范围内对下级机关和人员提出的指导性意见。（2）基本法中所规定的“有关事务”是指哪些事务，是否涵盖政活、经济、法律、文化等方面的有关事务，或是其中的某些有关事务，应该明确。（3）中央政府发出指令的法律依据及形式、程序也应该细化。

　　（六）听取行政长官述职和报告权

　　在基本法里虽然并无明确提及行政长官的“述职”行为（责任），但该法第四十三条第二款明确规定：“行政长官依照本法规定对中央人民政府和香港特别行政区负责。”而述职则是“负责”的其中一个表现方式。香港特区政府作为一个地方政府，直属于中央人民政府，是一个上下级的关系，因此，作为特区首长的行政长官每年向中央政府述职汇报工作，显然是宪法及基本法规定下的一项宪制性要求。

　　如何完善行政长官述职的具体办法？原国务院港澳办主任王光亚曾表示：“港澳特首述职应于每年12月19日前完成……而述职内容亦明确要求不单汇报成绩，也要求特首汇报不足之处及新一年计划，及如何落实基本法。”笔者认为，这是中央高官的意见，可供参考，并非法律。从法律角度而言，特首述职的规范化应考虑几个问题：（1）述职的法律依据。可以宪法及基本法的有关规定为依据；（2）述职的主要内容。过去一年施政的成绩和存在问题及下一个年度的施政路向；（3）述职的主体。虽然行政长官是当然的述职主体，但当行政长官不能履行职务时，应由谁临时代理其述职任务？（4）述职的对象。行政长官是由国务院总理任命的，应向总理述职，而国家主席只是“礼节性接见”。还应包括述职的时间、次数、形式等。

　　总之，“一国两制”实践不断发展，基本法的实施也不断出现一些新情况、新问题，客观上要求完善有关制度和机制。只要我们把中央享有的“六项权力”进一步规范化，法律化，就能更好地推动基本法的贯彻落实，从而确保香港特区与中国特色社会主义新时代同行。

　　2017年11月15日定稿 

　　（原载澳门《“一国两制”研究》2018年第1期）