【背景说明】《中国评论》刊登一连串学者的意见与网路上的看法，让我更清楚与确认了解大陆学者对于我所撰《两岸和平发展基础协定》的疑虑在哪里，因而觉得有必要早一点完成一篇有关两岸与中国之间法律关系的文章。
　　
　　本文是一篇严谨的理论论述。在这篇文章中，提出了“（整个）中国（政府）”、“中华民国（政府）”、“中华人民共和国（政府）”等三个在法律上存在的主体的概念，并探讨两岸与（整个）中国之间的法律定位关系，以及随之而来的两岸之间的法政定位关系。
　　
　　西德为了要处理东西德之间的法政定位问题，整个学术界投入非常大的关注，特别是在西德总理布朗德于1969年提出东进政策，寻求与苏联与东德和解时，西德法学界更是为布朗德所主张的“承认东德是个国家，但不是外国”寻求理论的支撑与解释，从1969年到1972年东西德基础条约签署前，相关的学术期刊不下一千多篇。反观，两岸在讨论政治定位时，仍多陷于主观性的陈述，而缺乏理论性的探讨。在这一方面，西德法学界的精神是值得两岸学习的。
　　
　　因为长期观察东西德问题，我曾经撰写过《德国问题：国际法与宪法的争议》，这也是华人社会迄今唯一一本从国际法与宪法的角度来讨论德国的分裂与统一问题的专书。本文是以西德学者所发展出来的各种理论做基础，用以分析两岸与中国，以及两岸之间的法律定位。知识之间总是有共通性，虽然东西德分裂原因与两岸不同，但是在学理的应用上还是有很高的参考价值。
　　
　　本文建议，两岸在相互定位时，可以并用“国家核心理论”与“部分秩序理论”，前者确定两岸同属一中、主权宣示重迭，后者强调彼此在宪政秩序上的分治，为一篇文章所提《两岸和平发展基础协定》即是依此原则草拟。
　　
　　前言：态度必须客观、立场不必中立
　　
　　做为关心两岸的一分子，2008年10月《中国评论》刊登笔者所撰〈两岸和平发展基础协定刍议〉（以下简称〈刍议〉一文）以来，受到各方学术先进的关注。各位先进都给了笔者相当多的指教、建议与启发，获益匪浅。经由两岸先进们的交谈，不仅感受彼此对于两岸未来发展的关怀，也觉得有必要就〈刍议〉中还需要厘清的一些概念，再做些许补充。
　　
　　这篇文章希望论述一下两岸与中国的关系，这是讨论两岸定位最需要厘清的基本问题。
　　
　　在析论前，容我先谈一下对于处理问题的看法。对于社会学科问题的辨析，“态度必须客观、立场不必中立”，是我在大学部上课时，开宗明义与同学们交待的一句话。只要是人，都会有立场。但是我们在面对问题时，必须要求自己以客观的态度进行分析讨论；至于每个人对于分析的结果如何因应，取决于每个人的价值与立场。
　　
　　两岸关系的讨论涉及“两岸定位”与“两岸走向”两个面向，前者为“是什么”，应属客观的认知；后者为“应为何”，可属主观的立场。以后再讨论“应为何”的理由与做法，本文只讨论两岸与中国的关系是什么。
　　
　　名词界定
　　
　　两岸定位最大的争议在于对主权归属的认知。两岸自1949年以后开始分治，由于还没有统或独的结局，因此，对于中国，两岸目前处于“分裂中”（dividing），而不是“已经完成分裂”（divided）的状态。在法律意涵上，存在有三个与中国人有关的中国：中国（China）、中华民国（ROC）与中华人民共和国（PRC）。中国是指1949年还没有分裂前的中国，在〈刍议〉一文中以“整个中国”表示。
　　
　　中华民国于1912年继承大清成为中国，中华民国当时不仅代表中国，也是中国。1949年10月中华人民共和国在北京成立，中华民国退居台北，两岸自此开启了“谁是中国”（which one is China）与“谁代表中国”（which represents China）的主权之争。“谁是中国”是一个法律问题，“谁代表中国”还牵涉国际政治问题。
　　
　　我们先讨论“谁是中国”这个部分，由于两岸涉及“正统”之争，也可从国际法的角度来探究，“谁是完整的国际法人，谁不是完整的国际法人”。从国际法的观点来看，这个问题有三种可能的答案：一、两岸只有一个为完整的国际法人，另一方不是个完整的国际法人。二、两岸均为完整的国际法人，因此，两岸在国际法上已经是“外国”关系。三、两岸只对自己领域内的事务享有完整国际法人地位，对于整个中国（PRC+ROC）事务（包括领土与主权）而言，均不是完整的国际法人；在国际政治上可以有“谁代表中国”的问题，但是在法律上其实“谁也不是中国”。
　　
　　北京在上述三种选择中，毫无疑问地在立场上只认同与接受第一种答案，台北在第一与第二种选择间游走，但是两岸的现实状态却是趋近于第三种答案。以下即进行法理性的分析。请各位耐心的阅读，我已尝试用最简洁的非法律用语来陈述这些原本是需要非常精准用字而且有些复杂的法律概念。
　　
　　第一种：两岸只有一个是完整国际法人，即只有一个是中国
　　
　　这种主张是一种“争正统“的论述，可以由两个不同的理论来说明。
　　
　　(一)同一性理论
　　
　　“同一性理论”（identity theory）指分裂国的某一方与原被分裂国为“同一”（identity）（注：identity这个字可以译为“认同”、“身份”、“特性”，用在法律时，译为“同一”较清楚，表示两者为同一)，具完整的国际法人格地位，另一方不具完整的国际法人地位。在两岸与中国的关系中，将产生“中华民国是中国”或是“中华人民共和国是中国”两个可能选项。
　　
　　此项理论又可再分为两种：一种是“完全同一性理论”（congruence theory），指分裂中某一方主张其与原被分裂国为“完全同一”，具完整的国际法地位，其主权与治权均及于对方。即“中华民国主权与治权均涵盖对方”或“中华人民共和国主权与治权均涵盖对方”两个结果。
　　
　　另一种是“国家核心理论”（state's core theory），又称之为“缩小理论”（shrink theory），指分裂中某一方主张，其与原被分裂国为“同一”，具完整的国际法地位，主权因此及于对方，但是也接受自己目前有效管辖区域缩小，因此同意治权不及对方。用在两岸与中国的关系中，将得出“中华民国主权涵盖全中国，但是治权仅及于台澎金马”或“中华人民共和国主权涵盖全中国，但是接受（或不否认）台湾政府在台澎金马的治权”两种结果，这个理论可以做为中共“一国两制”的理论。
　　
　　(二)内战理论
　　
　　“内战理论”属交战团体（belligerency）或叛乱团体（insurgency）间有关的国际法规范，指一个国家因内战而存在两个政府，但双方均主张其本身为唯一合法政府。从叛乱团体的观点来看，两岸不是“蒋匪”就是“共匪”；从交战团体的观点来看，1949年起的内战状态还没有结束。双方在这个交战过程（虽然已长达半个世纪以上）中，对外宣称自己才是中国，也代表中国。
　　
　　基本上，“内战理论”与“完全同一性理论”对于主权“同一”的主张是相同的，只是两者所处的现实状况不同，“完全同一性理论”并不需要以双方仍处于“内战状态”为前提，即使分裂双方均已制定新宪法，结束了国际法上所认定的“内战状态”，但是其中一方还是可以用“完全同一性理论”去面对另一方，视对方为“假”的政权，或寻求独立的政权，因此不放弃武力成为为追求统一的选择。
　　
　　第二种：两岸均为完整的国际法人彼此是外国
　　
　　两岸均为完整的国际法人，表示双方已是外国关系，即使彼此有民族、文化、血缘上的特殊关系，例如美国与英国、德国与奥地利、捷克与斯洛伐克，但是两方均已具完整的国际法人格。这样的主张可以“分解理论”（dismemberment theory）与“分割理论”（secession theory）来说明。
　　
　　(一)分解理论
　　
　　“分解理论”指一国家因战争、国际条约或各方协定，分解为两个或多个主权国家，原有国家的国际人格消失。这种情形类似第一次世界大战后奥匈帝国消失，分解为奥地利、匈牙利与捷克等主权完全独立的国家。假设用在中国问题上，指1949年前的中国，在1949年10月已分解为两个各具完整国际法地位之国家，即“中华民国”与“中华人民共和国”。1949年之前的中国已因分解而消失。
　　
　　(二)分割理论
　　
　　“分割理论”与“缩小理论”的情形类似，但是解释不同。“分割理论”是指国家领土某一部分被分离的区域，后来取得国际法主体的地位，且不影响到被分离国家的法律地位；而原来的国家在行使其主权时，将被限制在新有的疆只中。这种情形与1839年比利时从荷兰王国分割而出，1971年东巴基斯坦从巴基斯坦分割成立孟加拉国的情形一样。
　　
　　“分割理论”假设用在中国问题上指中华民国与1949年前的中国为同一，中华人民共和国为从中国或中华民国分割而出的新生国家；中华人民共和国之分割并不影响原有国（中华民国）的法律地位，不过原有国（中华民国）在行使其主权时，将被限制在其所统治的仅有疆只（台澎金马）中。也就是说，中华民国与中华人民共和国都是“主权独立”的国家，两者各在其领域内享有完整的主权与治权。
　　
　　在国际法案例上，分解或分割得以顺利成立的基本条件有二：一为受国际条约所造成，二为经当事国自由意志的同意。后者尤为必要的条件。如果这两个条件无法达成，那么结果就是内战，冷战后的南斯拉夫就是一个引发战争的例子，捷克斯洛伐克经由协商和平分割为另外一个例子。
　　
　　(三)分解理论＝一中一台；分割理论＝两个中国
　　
　　在两岸与中国的关系上，北京坚决反对“分解”或“分割”的论述，但是台湾方面对这两种论述都有支持者。
　　
　　“分解理论”将两岸关系定位为“一中一台”。持“分解理论”者认为，1949年之前的中国（中华民国）在1949年已经结束了，分解为两个不同的国家。他们接受与承认中华人民共和国是一个主权独立的国家，也接受北京所主张的“一个中国”，因为他们认为“一个中国”就是中华人民共和国，与台湾无关。他们认为台湾已经是另一个与中国大陆没有任何法律关系的国家，有自己的领土、人民、政府与其他政府交往的能力，完全符合国际法上国家应有的客观条件。
　　
　　在认为台湾是一个“主权独立”的国家方面，又发展出两种不同论述。第一种认为，因为国民党是一个战败来台湾的“外来政权”，这个“外来政权”依附的中华民国根本没有正当性，只有宣布成立“台湾共和国”，台湾才能算是一个真正的“主权国家”，我们可以称其为“激进的台独主张者”，在政治光谱就可以属于“深绿者”。第二种是在基于现实政治（包括有利台湾内部有效统治与避免形成“事实台独”而引发战争）的基础上思考，认为可以接受中华民国政权的若干正当性，而不需要完全否定，因此主张，“台湾是一个主权独立的国家，现在的国号为中华民国”；“台湾已经是一个主权独立的国家，不需要再宣布独立”。我们可以称其为“现实的台独主张者”，在政治光谱就可以属于“浅绿者”。
　　
　　“分割理论”将两岸定位为“两个中国”。持“分割理论”者认为，中华人民共和国自1949年起自中华民国的领土中分割出去成立另外一个政权。中华民国与中华人民共和国都是两个主权独立国家。前者是1912年创立，后者1949年建国。
　　
　　对于中华民国这个中国，又有两种不同定位：一种是倾向于“国家核心理论”（缩小理论）的主张者，即中华民国就是1912年成立的中华民国，在法理上没任何改变。另一种是认为在国会全面改选与几次“总统”直选后，中华民国已经不完全是1912年的中华民国，形体虽在，但是魂魄已全然不同。
　　
　　无论是“一中一台”或“两个中国”，都没有再统一的约束。他们同意可以“统一”，但这不是基于宪法约束，而是人民自决，因此他们也认为人民有“独立”的权利，“民主”是决定是否统一的唯一标准。换言之，“分解理论”与“分割理论”对于统一可以接受的前提是“先独后统”，而且“统一不是唯一选择”。
　　
　　谈到这里，或许各位读者已经感到混乱，心里在想，怎么这么复杂。我也没有办法，政治就是如此，“论述”往往是为了“政治目的”而服务，“理论”也经常是政权的工具。北京目前的政治权力远大于台北，因此，自然会以“同一性理论”来处理定位，但是台湾在定位问题上却是基于环境或领导人的认知而改变。
　　
　　中华民国自我定位立场的转变
　　
　　为了顾及到政权的正当性，1949年到台湾来以后，台北政府一方面在法律上坚持以“内战理论”与“完全同一性理论”只定与北京与中国的关系，视中共为“共匪”，坚信“光复大陆”；对内拒绝国会全面改选以延续法统的正当性，对外以联合国席位确保做为中国合法代表的象征。
　　
　　1971年中华民国退出联合国，国际上已经不承认中华民国的“同一性理论”时，台北方面仍不愿放弃“一个中国”原则。其理由在于，如果国民党放弃一个中国，内部必须立刻全面改选，重新制宪，将失去既有政权的正当性。1987年蒋经国开放人民赴大陆探亲，有必要调整对中国大陆的定位，1987年废除动员戡乱条款，不再将中共视为叛乱团体，等于台湾单方面认为内战结束；在定位上，等于已从“完全同一理论”转向为“国家核心理论”。
　　
　　1988年李登辉继任，发展出两条论述路线，一为直接、一为间接；前者为明、后者为暗。在明的方面，李登辉为了巩固权力，与非主流取得妥协，制订国统纲领，发表“一个中国的意涵”，重申“一个中国就是中华民国”；但也承认中共在大陆的治权，成立国统会，宣示不改变统一路线，延续蒋经国对于两岸与中国关系的定位，明确放弃“同一性理论”中的“完全同一性理论”，改持“同一性理论”中的“国家核心理论”。但是在暗的方面，先是从1993年起积极推动进入联合国，1994年4月李登辉接受日本作家司马辽太郎专访表达其潜藏的台独倾向。同年陆委会公布的《台海两岸关系说明书》中，放弃了“一个中国就是中华民国”的“国家核心理论”，而认为中国只是个“历史、文化、地理、血缘”上的概念。李登辉再经由多次修宪，促使“总统”直选。随着1996年“总统”的直选，台湾已从“民主”的角度为“分割理论”建立基础。“两国论”从此从政治学的理论中找到了立论基础。
　　
　　李登辉虽然在法律上没有放弃统一，他对外也称，他主张过一百多次的统一，但是，他的统一是“先独后统”的统一、“统一是选项之一”的统一、与“人民自决”下的统一，其实已经与“同一性理论”的宪法统一约束完全不同。1999年李登辉提出了两岸为“特殊国与国”关系的主张，在他来看，所谓“特殊”是指两岸有历史、文化、地理、血缘上的关系，因此称之为“特殊国与国”；但是由于他已经放弃了“一个中国就是中华民国”这个“同一性理论”论述，李登辉所谓的“特殊的”在法律上没有任何意义。因此，李登辉的“特殊国与国”，在法律意涵上，就是一般的“国与国”的关系，属于一种国际法上的外国关系。李登辉至此已经完全走向“分割理论”，他走的是“一族两国”的路线。
　　
　　离开权位，李登辉拥抱主张台湾应该独立建国的深绿台联，往“分解理论”靠拢。接替李登辉的陈水扁，在2002年提出“一边一国”，算是彻底地挥别“分割理论”，主张两岸关系是“一中一台”。在他任内最后一年，2007年，他以“总统”的身份对自己宣示效忠的对象，用轻蔑的口气说，中华民国是个什么“碗糕”？他从此彻头彻尾地走向激进的“分解理论”。
　　
　　政治立场如此，宪法又是如何呢？即使李登辉与陈水扁都是“一中一台”的支持者，但是中华民国宪法，仍是以“同一性理论”处理与中国的关系。李登辉在其任内推动一系列的修宪工程，但是却不敢碰触最核心的主权归属问题。陈水扁在其任内决定挑战这个禁忌，但是不敢用明的直接手法，而是用暗的间接策略。2005年台湾举行任务型国代选举，如果通过，将废除国民大会，即未来的任何修宪不再经由国民大会，而是由人民直接公投决定。换言之，通过后如果有再一次的修宪，不论内容为何，均系由台湾全民直接决定，与经由代表全中国的国大代表投票在宪法意义上完全不同，因此“修宪”也可以将其做政治性解释为“制宪”。用一句简单的话说，如果2005年的修宪通过，“法理台独”或“法理独台”即将入宪。为了不让“法理台独”或“法理独台”入宪，一些关心两岸前途的朋友共组“张亚中等150人联盟”参与任务型国代选举，以图力挽狂澜；但是在民进党与国民党联手主张修宪的强大势力下，最后只得功败垂成，并使我们欠下千余万元的庞大债务，迄今还在努力还债。
　　
　　2005年修宪通过，废除国民大会以后，台湾在国家定位上已经正式地向“分割理论”或“分解理论”滑动。如果再一次全民修（制）宪公投，在法理上台湾就完全走向“一中一台”或“两个中国”。这也是为什么笔者长期主张，即使台湾未来要修宪，必须在两岸和平协定签署后，方宜进行，否则会使两岸关系平添不稳定的变数。
　　
　　马英九于2008年执政以后，在国家定位上，脚步有些零乱。在现实的政治操作上，虽然对外宣称“不独”（坚守国家核心理论），但是也表明“不统”（离开国家核心理论）。虽然不走民进党的“台独路线”，却继续延续李登辉与陈水扁的“台湾主体论述路线”，让“分解理论”与“分割理论”仍有机会成为可能；但是另一方面却是在法律层面重新回到“国家核心理论”的论述，引用宪法，发表两岸为地区与地区关系（即两岸为中华民国宪法架构内的两个地区：台湾地区与大陆地区）的“两区论”（即台澎金马为中华民国的核心地区，大陆地区为非核心地区）。
　　
　　在面对中国大陆时，马英九又接收“分割理论”中的部分精神，主张“一中各表、搁置争议”；换言之，在承认北京政府在中国大陆享有治权以外，也不否认北京政府拥有在中国大陆的主权。对于未来，马英九认为台湾的前途由台湾地区2300万人共同决定，也就是说，马英九接受“人民自决”，而不是“宪法约束”，并不认为统一是唯一的选项。当选以来，马英九及其团队，不再提国统纲领或国统会，从这个角度来看，马英九已偏离了“同一性理论”，不再视统一为宪法约束的唯一选项。
　　
　　整体来说，马英九与当政时的李登辉都是在“同一性理论”中的“国家核心理论”与“分割理论”中摇摆，差别在于马英九在法律上坚持前者，但是在政治实务面倾向后者。李登辉本质上是个“分割理论”或“分解理论”的信仰者，但是为了政治目的，用“国家核心理论”做伪装。至于陈水扁，连伪装都免了，是个从“分割理论”走向“分解理论”的台独拥护者。
　　
　　台北对于自己在与中国关系定位上的混乱，显示这个问题没真正被思考与执行过，往往受到外在、内部、或领导人政治权谋所影响。中共一方面坚持与中国为完全同一，又不得否认中华民国在台湾治理五十余年的事实。平实而论，无论是“同一性理论”或是“分解理论”或“分割理论”，多是一种主观性的认定，与两岸的现实状况仍有出入。这并不是说，主观的认定不重要，而应该说，两岸如果能够在客观的事实基础上，再做主观意愿的表述，才能为两岸关系的定位找到合理的论述。我们现在就谈谈，两岸定位的第三种表述。
　　
　　第三种：两岸都不等于中国而是中国的一部分
　　
　　这一种的论述，西德的法律学者将其称之为“部分秩序理论”（partial order theory），又称之为“屋顶理论”（roof theory）。放在两岸关系来思考，由于两岸的宪法还是一中宪法，也没有一方正式宣布独立或放弃统一，因此1949年分裂前的中国在法理上仍然存在，没有消失，它的行为能力暂时分别交由两岸政府行使。两岸处于“分裂中”，而不是“已经分裂”的状态。两岸相对第三方可以是一个完整的政治秩序主体，但是由于双方都是整个中国的部分，因此两岸在整个中国事务，即与中国的关系上，都只是个部分秩序主体。双方的关系，不是国际法的关系，也不是各方的内政关系，而是整个中国的内部关系。
　　
　　就政治学的基本知识来看，君主时代国家的主权（sovereignty）属于君王，当代共和民主国家主权属于人民，政府只是代理人民行使主权的权力（sovereignty power）。由于中国仍处于分裂中的状态，因此，整个中国的主权属于两岸全体人民，两岸政府只是在其领域内代表人民行使主权的权力。
　　
　　从真实的历史来看，“部分秩序理论”其实最符合两岸60年发展的现状。两岸从1949年起分治迄今，双方从来没有治理过对方，两岸亦均在国际间以完整的国际法人出现，并与其他国家建立外交关系。双方虽然对宪法修改了好几次，但是却没有让会使中国完成分裂的条文出现。台湾方面虽然不少政治领导人高喊“一边一国”或“台湾独立”，但是并没有形成宪法文字。当然，如果有一方修改宪法中的核心部分，或制定新宪法，“部分秩序理论”就失去其基础了。
　　
　　不过，虽然“部分秩序理论”符合现状，但是由于60年来，两岸始终陷于政治或主权立场之争，该理论从来就没有被双方接受。可是在两岸事务的互动上，已经务实地采行“部分秩序理论”。在两岸交流中，已经尊重对方在领域内的治权。即使是中共在2005年通过的《反分裂国家法》，这个“国家”指的也应该是广义的中国，而不是狭义的中华人民共和国。即反对台湾从整个中国的领土中分割，而不是从中华人民共和国的领土中分割（如果是的话，现在已经可以打了）。《反分裂国家法》可以说是“同一性理论”与“部分秩序理论”的综合体，前者对宪法与国际交待、后者对台湾喊话；前者是北京对于两岸定位的主观认定，即中华人民共和国与中国为同一；后者是尊重客观的事实，即两岸合起来才是真正的中国。
　　
　　胡锦涛先生在《告台湾同胞书》30周年讲话中所提出的“胡六点”中说：“两岸复归统一，不是主权和领土再造，而是结束政治对立”，可以说是与“部分秩序理论”的精神相互辉映。所谓“复归统一”自然是回到1949年中国分裂前的状态，是由两岸所共同再组合的统一。“不是主权和领土再造，而是结束政治对立”指的是不是谁吃掉谁，而是结束政治对立，共同缔造再统一，也就是由两岸共同走回中国。
　　
　　国际组织的观点：多谈“谁代表中国”少谈“谁是中国”
　　
　　由于两岸分治为一个政治现实，国际社会并没有处理两岸“谁是中国”，而只处理“谁代表中国”。至于“谁代表中国”的主张，又受到每个国家国家利益的左右。1951年的对日旧金山和约，由于强权之间利益摆不平，即使中华民族曾为此八年浴血抗战，死伤千万，两岸政府均未获邀参加，表示强权认为“谁都不能代表中国”，以后的对日和约也是两岸分别与日本签署。联合国在1971年以前，承认中华民国是代表中国的唯一合法代表。1971年联合国第2758号决议案“承认中华人民共和国政府的代表是中国在联合国的唯一合法代表”。请留意，这里用的是“代表”，而不是说“中华人民共和国就是中国”。美国的认知在1971-1978年间与联合国不同，仍然与中华民国维持外交关系，但是也没有说，中华民国就是中国。
　　
　　至于北京在与其他国家在建交公报中宣称“台湾是中国（或中华人民共和国）领土不可分割的一部分”，其他国家的回应，有的用“承认”（recognize），有的用“注意到”（take note of，例如：加拿大、义大利、智利、比利时、秘鲁、黎巴嫩、冰岛、马尔他、阿根廷、希腊、巴西、厄瓜多尔、哥伦比亚、象牙海岸等国）、“注意到”（pay attention to，例如：圣马利诺）、“认为”（hold，例如：狮子山共和国）、“充分理解与尊重”（fully understand and respect，例如：日本、菲律宾）、“认识到”（acknowledge，例如：纽西兰、西班牙、泰国、斐济、塞席尔、约旦等国）、“支持”（support，例如：白俄罗斯）、“尊重”（respect，例如南韩）等等不一。
　　
　　从这些以上的例子来看，在法律上，外国对于两岸的国际法地位做出了选择，接受北京为整个中国的正统代表，但是对于台湾与“中华人民共和国”的政治从属关系则语带保留，这些国家在与台北的建交公报或类似政治宣言中，也有类似文字。这些用语中，大多数是政治意涵多于法律意涵。美国就是一个典型例子，它一方面自1979年起与北京建立外交关系，但是另一方面却以国内的《台湾关系法》界定与台湾的关系，把在中央政府在台北的中华民国当成是一个等同于国家的政治实体。从政治面来，美国只是承认北京政府是全中国的“合法”政府，但没有说“中华人民共和国就是中国”。换言之，对于全球大多数国家，基本上是从政治意涵的“代表”角度来看两岸与中国的关系，在实际交往上，大多以“部分秩序理论”的政治面向来处理两岸与中国的关系。因此，如果要处理两岸的定位关系，还是必须靠两岸自己达成协议。
　　
　　他山之石：东西德如何处理与德国的关系
　　
　　谈这么多，我们可以从东西德的例子来看看，他们如何处理彼此定位的问题，从中我们可以得到什么样的启发？有很多学者认为，本人对德国问题有研究，一定是个德国模式的倡议者，其实不然，如何从德国问题中找到经验，有的可以参考，有的不符两岸情况，避免“拿来主义”，如何找到他山之石的经验，才有研究的价值，也才是个负责的研究者。
　　
　　在四强占领德国四年后，1949年东西德分别立宪建国。1955年西德加入北约，在那一年以前，东西德均是由“同一性理论”来处理东西德与德国（即分裂前的德国）的定位关系；东德而且是主张“完全同一性理论”，认为主权与治权均涵盖西德，视西德为资本主义的非法政府。西德则是以“国家核心理论”来定位它与德国的关系，在基本法第23条中，明定西德的有效治理范围包括当时的12个邦（这12个邦是核心），但是也保留了“德国其他部分加入联邦时，应适用之”。这表示，将来东德各邦（非核心的邦）可以依据基本法加入西德。西德另一个坚守“国家核心理论”的措施在于仍旧使用以前德意志帝国时期，1913年的国籍法；西德基本法第116条表示坚持只有一个统一德意志国籍的立场，并未藉基本法创造出西德国民的国籍。
　　
　　在西德加入北约后，东德又加入了华沙公约组织，东德也开始转变其立场。在苏联的支持下，东德改采“分解理论”来处理定位问题，视分裂前的整个德国已经灭亡，东西德为两个新生的独立国家，彼此没有任何再统一的法律约束。
　　
　　1969年西德的布朗德政府上台，希望与东德发展正常化关系，但是东德开出的条件是要对东德做国际法性质的国家承认，西德以违反基本法“再统一命令”为由表示不同意。最后在苏联压力下，东德让了一步，西德也基于现实让了一步。
　　
　　双方的让步是西德对东德做国家承认，但是不做国际法上的国家承认。简单地说，“西德承认东德为国家，但不是外国”。为何承认东德是国家又不是外国，这是因为西德认为“整个德国仍然存在，只是暂时没有行为能力”。由于整个德国还在，所以东德不是外国。东西德之间因此是“特殊关系”。
　　
　　1972年东西德《基础条约》（Basic Agreement）就是在西德以“国家核心理论”、东德以“分解理论”为基础下签署，因此，这是一份“同意歧见”（agree to disagree）的条约。对于西德而言，基础条约是个“临时协定”，因为德国统一问题还没有解决；但是对于东德而言，基础条约是个“永久条约”，因为已经没有统一的问题，原有的德国早已分解为东西德两个不同的国家，而变得不存在了。对西德而言，基础条约并没有阻碍西德继续追求统一；但是对东德而言，《基础条约》是个不统一的条约。
　　
　　西德所以会同意签署条约，是有其政治考虑。由于德意志民族长期分裂，一直到1871年才完成统一，在1945年又开始分裂，漫长的历史中只有短短的74年统一。布朗德认为，如果东西德再长久不接触，德意志人民之间的认同将会彻底断裂，因此希望经由基础条约的签署，与东德关系正常化“以交往促使改变”。但是，西德在核心问题上不让步，即不对东德做国际法的承认。西德政府的另一个法宝，就是在基本法层次（即宪法层次）仍然坚持“同一性理论”，视西德与德国为同一，并绝不放弃统一。东德人民（也是德国人）只要愿意，到了西德立刻可以领西德的身份证，因为西德就等于德国。
　　
　　两德基础条约签署以后，东西德分别加入联合国。到了1980、1990年代，几乎没有人相信德国还会统一，包括西德人自己也只剩下不到百分之十。如果没有冷战的突然结束，两德的永久分裂几乎确定。但是历史吊诡的是，当大家都绝望时，冷战突然结束，柯尔总理的快刀斩乱麻，促成了德国的统一。柯尔所以能够速战速决，引用的就是具有“同一性理论”精神的基本法第23条，东德各邦就是依据这一条“加入”了西德，完成了德国的统一。“同一性理论”最终发挥了它的功能。
　　
　　总结而言，西德在宪法层次坚持“同一性理论”（属主观的认定），但是在与东德关系上采用“部分秩序理论”（属客观的事实）。西德在政治上妥协，但是宪法上绝不让步。东德在宪法与对西德关系上都是采取“分解理论”。基础条约可以视为东西德在双方定位上的法律大斗法。历史另一个可能的发展，如果当时东西德没有统一，东德极有可能会在冷战后欧盟的东扩中，与其他十个东欧国家一起加入欧盟，那么德国的统一就真的是遥遥无期了。果真如此，当时签署条约的西德总理布朗德也有可能成为放弃统一的“历史罪人”。对支持德国统一的人，可能会高呼“好险呀！”
　　
　　〈刍议〉一文的再厘清：比较与东西德基础条约的不同
　　
　　德国模式绝不是一如坊间想像的如此简单，严格的说，要讨论的是“西德模式”还是“东德模式”？讨论的是那个时间点的“德国模式”。本人所拟《两岸和平发展基础协定》与东西德的基础条约有根本性的不同，从比较中或许可以厘清笔者在〈刍议〉一文中的若干论点。比较如下：
　　
　　(一)基本精神与原则不同
　　
　　西德所以能够主张“同一性理论”，是因为它认为德国没灭亡；东德所以主张“分解理论”，是因为它认为德国已经灭亡。那么到底德国有没有灭亡，任何主张总要讲道理吧。西德认为四强只是占领德国，而不是并吞德国，四强在战争末期还立约要与战败后的德国签署和平条约；如果德国已经灭亡，还签什么和平条约？东德则是直接说，德国如果没有灭亡，德国在哪里？东西德经由1949年的分别制宪，成为两个完全不同的国家。由于看法不同，因此在基础条约中以“同意对方歧见”（agree to disagree），做为立约的精神。西德认为，经由该条约，西德坚持其没有放弃统一的立场，但是东德却将该条约做为两德在法律上已经是两个独立国家的法律文件。
　　
　　西德将“德国没有灭亡，仍是一个法人，只是没有行为能力，能力由东西德双方暂时执行”的理由归因于四强的约定。但是两岸分裂是内战所造成，非国家战败外国占领所致，那么我们如何认为“中国仍处于分裂状态，没有灭亡，仍是一个法人，只是没有行为能力，能力由两岸政府暂时执行”呢？
　　
　　两岸有一个德国没有的特点，就是两岸政府目前所施行的宪法都是“一中宪法”。在宪政意义上，中国仍然没有完成分解，但是如果其中有一方政府制宪，或更改其核心条款，那么“中国”这个“屋顶”就塌陷消失了。因此，在所拟《两岸和平发展基础协定》中开宗明义就写明“两岸同属整个中国，彼此均无意从整个中国分离，并承诺不分裂整个中国、共同维护整个中国之领土主权完整”。这段文字，等于再次由双方政府的意愿确定中国这个屋顶是实的，而非虚的。有了这个约定在，以后台湾内部再进行修宪，即使是经由公投修宪，也不会发生整个中国在法理上的塌陷。
　　
　　另外，在现实的政治上，中共也不可能对未来的两岸和平协议持“agree to disagree”，也就是台湾方面所期望的“搁置争议”的立场。中共或许可以接受在两岸事务协商上以“九二共识”或“一中各表”处理，但是在和平协议上，应该会坚持“一个中国”；胡锦涛先生在2008年底讲话中所提出的“胡六点”，再次表明“恪守一个中国”是和平框架的基础。换言之，“一个中国”是“和平协议”所有讨论的基础。“一中各表”式的“搁置争议”很难出现在一份具有纲领性地位的文件中。
　　
　　本人所撰写的《两岸和平发展基础协定》基本上是以“agree to agree”为原则，是将中国大陆所主张的“一中不表”、台湾方面所希望的“一中各表”，更进一步到“一中同表”，即共同表述“一个中国”。在这一点上，与东西德的基础条约有着根本的不同。至于“一中”如何“同表”？本人提出了“整个中国”的观点。“整个中国”与“一个中国”的异同及其意义，本人在〈刍议〉一文中已有说明，此处不再多说。
　　
　　(二)有无目标的不同
　　
　　东西德基础条约只是在“诠释现状”、“尊重现状”，而没有“目标”的约束。在东西德基础条约中，序言部分提到“意识到疆界之不可侵犯以及尊重全体欧洲国家现存疆界之领土完整及主权，是和平之基础条件”、“认识到两个德意志国家在其关系中，……基于历史之事实，及不伤害德意志联邦共和国与德意志民主共和国，即使在基本问题上，包括民族问题，有不同之见解……”；“基于两个德意志国家人民之利益，为创设德意志联邦共和国与德意志民主共和国间合作条件之愿望”而达成协议。这些序言的宣示，说明了两德关系就是国际法上的两国关系。至于本文部分，并没有相互保证不永久分裂整个德国的共识。换言之，两德基础条约只是反应现状、承认现状、诠释现状，而没有提出未来两德应该有的共同愿景。
　　
　　本人所提出的《两岸和平发展基础协定》，在序言部分特别将“意识到两岸同属整个中国”做为签署和平发展基础协定的第一个先决条件，另更在本文第一条陈述“两岸同属整个中国，彼此均无意从整个中国分离，并承诺不分裂整个中国、共同维护整个中国之领土主权完整”，表达出彼此的相互承诺。
　　
　　“不分裂整个中国”是“部分秩序理论”所衍生出来的原则，它避免了在“谁才是中国”的前提下讨论两岸关系，而双方可以在“我们都是中国”的立场下进行协商。在“不分裂中国”的立场下互称“北京中国”与“台北中国”并不会造成中国的分裂，更不等于一般意义的“两个中国”。“不分裂整个中国”因此可以看成是“和平协议”基本原则，也可以看成是对“和平协议”应有内容的约束。这是本人所拟《两岸和平发展基础协定》与两德基础条约的第二个不同点。
　　
　　(三)对于现状描绘方式的不同
　　
　　未来的两岸和平协议固然应该有其原则，但是也需要在尊重现实的基础之上签署。除非兵临城下，或某特殊状况，一般情形下，台湾方面不太容易签署一份会造成两岸不平等结果的协定。一份本质上不平等的和平协议，也不太容易为台湾民主社会所接受。因此，笔者在所拟的协定中特别提出“两岸在平等之基础上，发展彼此间正常之关系”的观点。请留意，笔者所着重的不仅是“平等协商”，也包括“平等结果”。可是笔者所说的“平等”是在“部分秩序理论”下的平等，而不是在分割或分解理论下的平等；如果做一类似，说的是兄弟之间的平等，而不是外人之间的平等，两者的差别很大。
　　
　　经由东西德基础条约，两德也发展出了正常化的关系，但是双方对于正常化的解释不同。西德认为，即使有这份条约，西德仍然没有放弃其统一目标。但是从条约中的文字可以看出，用的都是一般具有国际法意义的文字，例如“尊重全体欧洲国家（注：即包括东西德）现存疆只之领土完整及主权”；“德意志联邦共和国与德意志民主共和国决遵循联合国宪章所载之目标与原则，尤其是所有国家主权平等、尊重独立、自主及领土完整、自决权、保障人权及不歧视”。以上这些“遵循联合国宪章”、“主权”、“独立”、“领土完整”、“自决权”等文字，都彰显了东西德已经是两个完全相互独立，而且没有任何法律关系的国家。
　　
　　在本人所拟的协定中，以反映现实状况为基础的“部分秩序理论”为基础，将两岸视为“整个中国”的两个宪政秩序主体，两岸均为“整个中国”的部分，因此，就“整个中国”而言，两岸均为“部分秩序主体”（因为，如果一方是完整主体，那么两岸其实就已经是分离或分割了，剩下的问题是完整主体的一方如何并吞另一方）。两岸虽然有实力上的“不对称”，可是在法律上却是“平等”。在两岸关系的性质上，我们当然不能把两岸看成是“国际法”上的“外国关系”，也不能看成是两岸各自领域内的“内政关系”。两岸关系合理的定位是“整个中国的内部关系”；用更精确的学术术语，可以将两岸称之为“整个中国内部的两个宪政秩序主体”。轻松的说，两岸不是外人关系、也不是父子关系，而是兄弟关系。
　　
　　在这样的精神与认知下，为了回避文字用法可能引发的不正确解读，或者导致可能走向“分解理论”或“分割理论”的“一中一台”或“两个中国”，本人在所拟的协定中，特别以“最高权力”来取代“主权”，用“宪政秩序”、“权威”来取代“独立”。
　　
　　结语：两岸可以“同一性理论”与“部分秩序理论”并用
　　
　　可能读者会问，是否采行了“部分秩序理论”就必须放弃“同一性理论”？是否同意“两岸平等”就代表违宪或是必须修改“一中宪法”，我的看法是不必，也不需要，保留“一中宪法”更好。西德即是以将两者并用，在宪法层次坚持“同一性理论”，属主观的认定，认为西德就是德国；但是在与东德关系上采用“部分秩序理论”，属对客观事实的尊重。西德在政治上妥协，但是宪法上绝不让步。两岸其实可以参照西德的经验（不是东德的做法），可以将两者并用。在笔者所撰《两岸和平发展基础协定》草案中已经回避了类似东德的主张，并已有“同一性理论”的精神。
　　
　　“同一性理论”做为一方政府对于自己意愿的宣示与接受宪法的约束，以自己是中国的方式来强调保证不分裂整个中国。北京与台北方面可以继续宣称其主权涵盖全中国，以表明其追求统一的强烈意愿。如果双方如此，就产生了“主权共有”、“主权共享”结果。接下的工作，就是如何推动主权共有、主权共享的工作。《两岸和平发展基础协定》第六条“两岸决定在双方同意之领域成立共同体，以促进彼此合作关系”，就是准备处理这个期望。
　　
　　已经写了很多了，至于大陆学者所质疑的“两岸平等”，或台湾学者担心的“平等不对称”等概念，以及两岸统合是否为两岸现阶段最好的方案，它的具体内涵，未来可以充实的内容为何，请容许我下次再论。2009年二月初，元宵节那天，我与一些关心两岸前途的朋友，成立两岸统合学会筹备处，我们下一阶段的努力也正在此。

　　（本文原刊载于《中国评论》，2009年3月号，总第135期）