大陆商标法1982年制定，历经1993年和2001年两次修改，修改后的《商标法》在促进经济社会发展方面起到了重要作用。为适应市场经济不断发展的需要，进一步加强对商标专用权和地理标志的保护力度，使商标法达到国际水平，2003年底，大陆国家工商总局正式启动对《商标法》的第三次修订工作，确立了「缩短审查周期，完善确权程序，加大保护力度，提供更好服务」的修订目标。自2004年至2009年5月，国家工商总局商标局先后起草了《商标法草案征求意见稿》10余稿，广泛征求各界意见，最终形成了目前的《商标法（修订稿）》，该修订稿修改的思路、主要内容和特点主要表现为以下几方面：

　　一、和商标国际保护的发展水平相适应

　　随着科学技术和商标实践的发展，对《商标法》也提出了更高、更新的要求。在修改商标立法时，要充分考虑到和商标国际保护的发展水平相适应，2001年大陆第二次修改的商标法基本达到了TRIPS协议的最低要求。在商标国际保护条约中，世界知识产权组织(WIPO)在1994年10月的日内瓦外交会议上签署了《商标法条约》(英文简称TLT)，旨在制定统一的国际标准，简化、协调各国有关商标的行政程序，使商标注册体系更加方便当事人，促进缔约国间商标权的相互保护。2006年3月，WIPO在新加坡主持召开外交会议，各缔约国在充分考虑通信技术迅猛发展的基础上，对TLT的部分条款进行了修订并签署了《商标法新加坡条约》（英文简称STLT）。经修订后的《商标法新加坡条约》主要涉及四个方面：一是扩展了条约的适用范围，使条约不仅适用于含视觉标志的商标，还可适用于由嗅觉及听觉标志构成的商标；二是进一步规范了通过电子方式向商标局提交或传送文件的规则；三是增加了商标申请人、注册持有人或其他利害关系人未遵守期限时的救济措施；四是增加了商标使用许可的备案规则。依照STLT的相关条款，经10个缔约方（包括国家和政府间组织）批准后该条约即可生效。在2008年12月16日澳大利亚作为第10个国家批准《商标法新加坡条约》之后，该条约于2009年3月16日生效。《商标法新加坡条约》被认为是为商标注册程序制定标准的一部新的国际条约，大陆于2007年签署了《商标法新加坡条约》，为和该条约衔接，本次《商标法（修订稿）》修改和增加了相应内容。

　　（一） 拓展了注册商标的客体

　　和现行立法相比，《商标法（修订稿）》第八条增加一款，规定商标局可以适时受理声音、气味、动态等商标的注册申请。此条规定，一方面考虑到受理此类商标申请还需要审查技术等各方面的准备，另一方面为保护这些新型商标提供法律依据。对这些新兴商标的具体注册办法由国务院工商行政管理部门另行制定。从国外商标法的发展和保护商标的国际公约的规定来看，对声音、气味、单颜色等新型商标进行注册和保护已成为发展趋势。

　　（二） 简化了商标注册手续

　　为和《商标法新加坡条约》接轨，《商标法（修订稿）》在第二章商标注册申请部分新增规定商标局可以适时受理「一标多类」申请；明确规定增加电子申请方式；允许申请人在一定条件下提出撤回申请；对申请材料的真实性提出了要求。在第三章第29条至第30条增加了审查意见书制度，明确允许部分驳回申请书。在该修订稿第40条及第42条规定了简化转让申请以及商标使用许可手续等。这些规定，参考了各国在简化商标注册方面的先进经验和做法，更加方便了中外申请人在大陆申请商标注册。

　　（三）对「商标使用」进行扩大解释

　　大陆现行商标法中的「商标使用」仅限于传统意义上的使用：将商标用于商品、商品包装或者容器上；服务或者与服务有关的物件上；以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。〔1 〕《商标法（修订稿）》第51条扩张了「商标使用」之范畴，将「电子媒体或者其他媒介物中」中的使用也构成商标使用，并附有「其他方式」作为兜底条款，以适应技术和经济不断发展的需要。近年来，一些国家商标法修改后与时俱进，也增加了相应规定，如台湾地区《商标法》修改后增加了「平面图像」、「数位影音」、「电子媒体」或其他媒介物足以使相关消费者认识其为商标的使用之规定。〔2 〕 如域名之使用就属于商标在电子媒体上之使用，《商标法（修订稿）》中的新规定或许对解决当前的商标与域名权利冲突具有一定的积极意义。

　　二、完善了商标确权程序

　　大陆现行商标法2001年第二次修订时，为和TRIPS协议的相关规定衔接，对商标异议案件采用行政两审、司法两审的四审终审制，由此造成了异议程序过于复杂，导致案件审理周期过长。本次修订稿取消了商标异议复审程序，借鉴日本等国家商标法规定，对异议案件实行行政一审，即由商标局裁定改为商标评审委员会审理，当事人在法定期限内对商标评审委员会做出的异议裁定不向人民法院起诉的，裁定生效〔3 〕。

　　针对异议案件逐年大幅上升的情况，《商标法（修订稿）》对异议申请人资格进行了限定，规定只有在先权利人和利害关系人可以依据相对理由提出异议，以遏制不当异议行为。当事人不服商标评审委员会异议裁定的，直接向人民法院提起诉讼，从而减少行政审级，较大幅度地提高商标确权效率。为规范商标评审委员会行政裁量权的行使，《商标法（修订稿）》第48条就商标可注册性的专业性事由进行了规范，同时，参照《行政诉讼法》的规定，明确人民法院对商标评审委员会的决定或者裁定的合法性进行审查。《商标法（修订稿）》的上述规定，缩短了注册商标审批时间，完善了商标确权程序，有利于申请人尽快取得商标权，符合效率原则。

　　三、加大了对商标侵权行为的打击力度

　　大陆商标法对商标侵权行为的制裁实行行政保护和司法保护的双轨制。为适应经济发展需要，进一步加大对商标侵权行为的打击力度，《商标法（修订稿）》将现行商标法第52条内容进行了扩充，增加了《商标法实施条例》和有关司法解释中规定的商标侵权行为的类型，具体条款为第六十二条： 

　　有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

　　（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

　　（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

　　（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

　　（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； 

　　（五）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，可能使相关公众产生混淆的；

　　（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿、生产工具、生产技术或者经营场地等便利条件的，或者故意制造或者销售与他人注册商标近似的商标标识的；

　　（七）将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业名称中的字号在相同或者类似商品上突出使用，或者以其他方式突出其标识作用的使用，可能使相关公众产生混淆的；

　　（八）将与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，幷且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，可能使相关公众产生混淆的。

　　（九）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

　　上述第五款至第八款为新增内容。针对当前受到高度关注的网络商标侵权行为可否适用商标法的问题，《商标法（修订稿）》在第51条中延伸了商标使用的概念，商标的使用包括将商标用于电子媒体或者其他媒介物中，由此明确了网络商标侵权行为可以适用商标法的规定。 

　　《商标法（修订稿）》还新增了对多次实施商标侵权行为应当从重处罚的规定；将被侵权人的法定民事赔偿额由五十万提高到一百万等。同时，《商标法（修订稿）》加大了工商行政管理部门的查处力度，明确了可以查封或扣押用于实施侵权行为的财物。为降低地方工商局在保护商标专用权工作中的执法风险，《商标法（修订稿）》第66条新增规定了侵权案件中止查处程序，以稳妥处理相关注册商标正处于评审程序或民事诉讼程序等情形下申请保护的案件。

　　本次《商标法（修订稿）》尽管增强了对商标侵权行为的打击力度，拓宽了侵权的类型，但其中部分条款仍有待进一步完善。

　　例如，上述《商标法（修订稿）》第62条第一款规定：「未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标」的，构成侵权。在实际案件中，如果未造成混淆的使用是否构成侵权呢？传统商标法的基本功能是防止消费者对商品来源发生混淆，商标主要起到「认牌购货」功能，因此「混淆」和「误认」应当是构成商标侵权的基本条件。但由于现行商标法未对此未作出明确规定，导致实际执法部门对此意见不一。

　　本文建议在《商标法（修订稿）》中将此款修改为：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，构成混淆和误认的，才发生侵权。这种规定，有利于指导执法部门对商标侵权的认定，提高执法质量，也有利于保护使用人的合法权益。

　　再如，上述《商标法（修订稿）》第62条第四款：「未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的」。本条属于反向假冒规定，根据国外最新研究成果和司法案例，反向假冒既包括显性假冒也包括隐性假冒，即将他人商标更换货或去除的行为，目前大陆已有相关案例发生。本文建议将此条改为：未经商标注册人同意，更换或去除其注册商标并将该更换或去除商标的商品又投入市场的。

　　四、规范了驰名商标的认定和保护工作

　　大陆对驰名商标的保护在2001年第二次修改商标法时得到确认。本次《商标法（修订稿）》增加了驰名商标的定义：驰名商标是指在中国为相关公众广泛知晓并享有较高声誉的商标。根据我国已参加的《巴黎公约》规定，驰名商标无论是否注册均应得到成员国法律的保护。

　　《商标法（修订稿）》第13条对驰名商标保护的规定进行了修改，具体条款为：

　　申请或者使用商标与他人在同一种或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似，容易导致混淆的，不得注册并禁止使用。

　　申请或者使用商标与他人在不相同或者不类似商品上驰名的注册商标相同或者近似，容易误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不得注册并禁止使用。

　　和现行商标法规定相比较，《商标法（修订稿）》第13条将原条文中的「复制、摹仿或者翻译」他人驰名商标改为与他人驰名商标「相同或者近似」，因为该表述包含现行条款的「复制、摹仿或者翻译」，而且便于理解和操作，其他地方没有变动。

　　从其表述来看，《商标法（修订稿）》对驰名商标的特殊保护还是基于防止混淆的理论，并未建立完全的驰名商标反淡化制度，或者说仅仅是部分吸收了「淡化」理论的内容。本文认为，淡化理论和规则在工业发达国家的商标法和司法判例中已得到广泛的应用。鉴于反淡化理论的成熟及他国对驰名商标保护的成功经验，可将反淡化理论吸纳到我国商标立法中。结合商标法第三次修改，在《商标法（修订稿）》第13条第二款中明确对驰名商标反淡化的规定，以凸显对驰名商标的特殊保护，并以此作为混淆理论的补充。借鉴《与贸易有关的知识产权协议》第16条第3款对驰名商标所作的规定，以及《德国商标法》第14条第2款第3项、《共同体商标条例》第8条第5款的规定等，对驰名商标特殊保护的具体条款可设计为三款，分别为驰名商标定义、禁止混淆和禁止淡化：

　　驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

　　申请或者使用商标与他人在同一种或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似，容易导致混淆的，不得注册并禁止使用。

　　申请和使用的商标与他人在先驰名的注册商标或其主要部分相同或者近似，可能不正当利用或者损害驰名商标显着性或者声誉的，不得注册并禁止使用，但有正当理由的除外。

　　大陆司法实践中，知识产权法官已在一些案例的判决书中明确提出了商标的反淡化。比如，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院受理的上海科星生物技术有限公司与哈尔滨金星乳业集团公司商标侵权纠纷案中，法院经审理认为，商标权人依法享有反淡化商标的权利。〔4 〕

　　对驰名商标的行政认定工作，大陆工商局始于20世纪90年代初，为了规范驰名商标的认定工作，先后在1996年和2003年发布了《驰名商标的认定和保护规定》。本次《商标法（修订稿）》规定，对于通过提供虚假材料，或以其他不正当手段获得驰名商标认定的，或者认定商标驰名的因素发生重大变化造成不良社会影响或后果的，该商标不再作为驰名商标予以保护；同时，明确了地方工商行政管理部门可以依法开展著名商标认定和保护工作。

　　五、对注册商标与企业名称的冲突作了原则规定

　　大陆目前司法审判的难题之一是商标和其他商业标记的冲突纠纷，其中较多的是商标和商号（企业名称）的冲突。商标权与商号权都属于「识别性标记权」，均是平等主体的民事权利，本可以合法共存，但因两者的相似性，纠纷愈演愈烈。为此，大陆最高人民法院2008年2月18日通过了《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》，就「傍名牌」案件的受理龢民事责任承担等问题作出规定。虽然就个案而言，受侵害企业可以寻求司法救济，但毕竟是事后救济。而就市场整体而言，为有效减少纠纷，缓解这种现状的根本出路还在于从制度上作出合理的安排。本次修订稿将《商标法实施条例》第53条经修改后对此问题作出了原则性规定：商标所有人认为他人将其注册商标作为企业名称登记，可能使相关公众产生混淆，构成已登记注册的不适宜的企业名称，商标所有人可以向企业名称登记主管机关申请撤销该登记。企业名称登记主管机关应当依照企业名称登记管理相关规定处理。〔5 〕此款规定或许是对《商标法（修订稿）》第62条第七款的补充，同时，赋予商标所有人主动行使撤销的权利。

　　六、强化了对地理标志的保护

　　大陆通过商标法保护地理标志始于1993年，2001年第二次修改的《商标法》及其实施条例对地理标志的保护作出了明确规定。为提高对地理标志注册和管理的权威性，《商标法（修订稿）》将《商标法实施条例》第六条关于地理标志的规定进行修改，并上升到法律中，进一步明确规定「地理标志需要取得专用权的，应当作为集体商标或者证明商标申请注册」（第16条）。但对地理标志的具体注册和管理办法，本次修订稿未作具体规定。

　　目前，很多国家均把地理标志纳入商标法的框架下，通过申请集体商标和证明商标给予保护。本文认为，鉴于地理标志本身的特殊性，借鉴其它国家立法，在《商标法（修订稿）》中应单章对地理标志加以规定，进一步明确地理标志注册的一般原则、地理标志的申请主体、地理标志的使用及其管理、地理标志保护及注册撤销等。为便于申请人注册，应明确规定地理标识作为集体商标和证明商标注册应提交的申请文件的具体内容以及申请人应当提交的批文。

　　除上述内容之外，《商标法（修订稿）》结合《国家知识产权战略纲要》的实施，对总则第一条进行修改，将「实施商标知识产权战略」，「建设创新型国家」作为商标法的立法宗旨之一，进一步明确了商标在促进社会主义市场经济发展、建设创新型国家中的重要作用。〔6 〕同时，加强了商标的管理工作，明确了地方工商行政管理部门的职能；强化了对商标使用许可行为的管理力度。针对现行商标法中要求商标使用许可合同应当备案但没有规定备案的效力和不备案的罚则等问题，《商标法（修订稿）》第42条规定，许可他人使用其注册商标的，许可人应当报商标局备案。经备案的，可以对抗第三人。如果违反本法第四十二条规定的，由地方工商行政管理部门责令改正，并可处以罚款。《商标法（修订稿）》还新增了对商标代理行为的监督管理。大陆商标代理工作曾一度放开，但代理队伍和机构良莠不齐，其服务水准和职业道德水平的高低直接关系到委托人的切身利益，也影响到商标注册和评审机构的工作质量和效率。为保障委托人合法权益，《商标法（修订稿）》对商标代理问题进行了原则规定，要求「商标代理组织应当遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理商标注册申请或者其他商标事宜，不得损害被代理人的利益。」 并要求「各级工商行政管理部门应当加强商标代理行为监督管理。」

　　七、《商标法（修订稿）》有待进一步完善的条款

　　《商标法（修订稿）》保留原法律条文26条，修改39条，直接由条例上升为单独条款规定的9条，新增条款5条，共79条。经多次论证修改，《商标法（修订稿）》基本达到了当时设定的修法目标，但在一些具体条款的设计上还有待于进一步完善。试举两例：

　　（一）「在先权利」的具体内容是否应细化

　　大陆《商标法》2001年修改后，其中的第9条、第31条均规定了申请注册商标不得损害他人现有的在先权利。本次《商标法（修订稿）》第9条和第33条均作了原样保留。何谓在先权？商标在先权的范围包含哪些权利？确定损害在先权利的标准是什么？这些内容在《商标法（修订稿）》中并没有作出明确规定。

　　在先权利是指在商标注册申请日前已经依法产生的民事权利，一般认为应以权利取得的时间先后为判断标准。从国际社会看，许多国家的商标法都对商标在先权制度作了规定，我们以法国和德国为例来研究其对在先权内容和范围的规定。

　　法国《知识产权法典》第711—4条规定，侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：①  在先注册商标或保护工业产权巴黎公约第六条之二所称的驰名商标；② 公司名称或字号，如果在公众意识中有混淆的危险；③全国范围内知名的厂商名称或标牌，如果在公众意识中有混淆的危险； ④受保护的原产地名称； ⑤著作权； ⑥受保护的工业品外观设计权； ⑦第三人的人身权，尤其是其姓氏、笔名或肖像权； ⑧地方行政单位的名称、形象或声誉」。德国《商标和其他标志保护法》第13条规定的「其他在先权利」包括： ①名称权；②肖像权；③著作权；④植物品种名称；⑤地理来源标志；⑥其他工业产权。

　　我国学者郑成思教授在其草拟的《中国民法典知识产权篇》框架中，在第四章商标权中的第七条规定，「申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，尤其不得侵犯： ①他人的在先注册商标或受保护的驰名商标； ②他人的企业名称，如果在公众中有混淆的可能； ③他人的商号，如果在公众中有混淆的可能； ④他人的著作权；  ⑤他人的外观设计专利权； ⑥ 他人的人身权，尤其是姓名权或肖像权。违反前款规定的，不得注册，除非已经取得在先权利人的授权.已经注册的商标，在先权利人可以在该商标注册之日起五年内请求宣布其无效。」〔7 〕

　　从司法解释来看，大陆最高人民法院2001年6月19日通过的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也有关于在先权的规定。其中第15条-16条规定：「人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益」。「专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等」。

　　本文认为，商标法中关于在先权的内容和范围，可以参考和借鉴上述规定和司法解释，具体包括：在先注册的商标、驰名商标、地理标志、著作权、外观设计权、企业名称权、姓名权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。明确规定在先权利，有利于申请商标注册人事先瞭解并尊重他人的权利，避免日后引起的权利纠纷。

　　关于如何确定损害在先权利的标准，可以借鉴法国《知识产权法典》第L111-4条第2款和3款规定以及郑成思教授的观点，以混淆作为确定损害在先权利的标准，即凡是引起或可能引起公众混淆的情况就构成了对在先权利的侵犯。但这一规定只是针对企业名称和商号。其他在先权可否使用，有待进一步研究。

　　（二）商标合理使用条款的设立有无必要

　　商标合理使用是一种重要的侵权抗辩事由，相关国际公约和国外立法均对此作了规定。大陆2001年《商标法》修改前未规定商标权的合理使用问题，国家工商行政管理局根据多年的实践经验，于1999年12月29日发布了《关于商标行政执法中若干问题的意见》，其中第9条就规定了商标合理使用的内容，明确指出下列行为不属于商标侵权：（1）善意地使用自己的名称或者地址；（2）善意地说明商品或者服务的特征或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。

　　考虑到第二次修改后的商标法允许商品的通用名称和叙述性词语，经过使用获得显着特征可以作为商标注册的规定〔8 〕，《商标法实施条例》第49条专门规定：「注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用」。

　　《商标法（修订稿）》将《商标法实施条例》第49条上升并新增第二款：注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需要的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

　　针对《商标法（修订稿）》现在的规定本文建议有两种方案：

　　一是修改《商标法（修订稿）》第64条的表述「正当使用」为「合理使用」（fair use），采用国际社会约定俗成的词语；

　　二是借鉴相关国家的立法规定，将《商标法（修订稿）》第64条的内容修改为以下三条，增加「在先商标继续使用」和「商标权穷尽」的规定,具体条款为：

　　第一条 对姓名和描述性标注的使用

　　商标和商业标识所有人无权要求禁止第三人在商业流通中：

　　使用其姓名或地址；

　　使用与商标或商业标识相同或相似的标识作为商品或服务的特征或性质的标注，特别是对其种类、品质、用途、价值、地理标识、生产时间或提供方式的标注；

　　使用该商标或商业标识作为对商品用途或服务用途的提示，特别是用来标明商品零部件或配件用途的提示；

　　为发挥商品或包装的功能所必要的立体形状。

　　第二条 在先商标继续使用权

　　在注册商标的申请日之前，已在该商标注册核定使用的商品或服务，或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。但是，注册商标所有人可以要求商标使用人附加适当区别标识。

　　第三条 商标权的穷尽

　　商标或商业标识的权利人应无权禁止该标识在下列商品上的使用：即此种商品系在此商标或商业标识之下所有人同意在国内投入流通；

　　如果商标或商业标识的所有权人有正当的理由，特别是在商品投入市场之后，该商品的状况发生了改变或恶化时，反对将该商标或商业标识使用于商品的继续销售，则本条第1款不适用。

　　大陆商标法第三次修订自2003年启动已走过近6年历程，相信经过众多专家、学者等多次论证、修改和讨论，其内容会愈加完善，并达到预期目标，和商标的国际保护水平相适应，更好地促进市场经济的健康发展，保护商标权人的合法利益。

　　注   释：

　　〔1〕《中华人民共和国商标法实施条例》第3条

　　〔2〕《台湾商标法》第6条

　　〔3〕《征求意见稿》第45条

　　〔4〕黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民事判决书（2005）哈民五初字第1号。

　　〔5〕《征求意见稿》第63条。

　　〔6〕《征求意见稿》第1条。

　　〔7〕郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第93页。

　　〔8〕我国《商标法》第11条。

　　（华东政法大学知识产权学院教授，法学博士，商标与产业经济研究所所长。）