以台湾和德国之相关规定为重心

　　壹、公权力委托行使之概念和分类

　　一、公权力委托行使之概念

　　行政机关于执行其行政任务时，通常皆亲自为之，但有时由于组织上之原因，例如编制不足，或因事务之性质不便由行政机关亲自执行〔1 〕，或为求精简组织(公务员)人力，或由于其他缘故，例如私人或民间团体具有执行行政任务所需之更佳专业知识、技术或管理方法，而由法律规定或行政机关之授权，将特定事务之执行权限(公权力之行使)，委由私人或民间团体(包括私法人、私法人之内部组织或非法人团体)，由其独立并自负其责代为执行者，称为公权力委托行使，又称为行政委托或权限委托(Beliehne)〔2 〕。往昔就行政机关之权限(公权力)是否得委托私人或民间团体行使，并非毫无疑议。虽然行政实务上早有行政机关委托私人、团体行使公权力之情形存在〔3 〕，而且有些法律亦有关于公权力委托行使之规定，例如台湾的《国家赔偿法》第四条，惟关于公权力受托人之地位如何仍有争执，因而大法官于第二六九号之解释理由认为：

　　「人民对于中央或地方机关之行政处分，认为违法或不当，致损害其权利或利益者，得依法提起诉愿、再诉愿、行政诉讼，此观诉愿法第一条、行政诉讼法第一条第一项之规定自明故行政争讼之被告，原则上应为作成处分或决定之政府机关、行政诉讼法第九条亦有明文。政府机关以外之团体，原不得作为行政诉讼之被告。惟依法设立之团体，如经政府机关就特定事项依法授与公权力者，在其授权范围内，既有政府机关之功能，以行使该公权力为行政处分之特定事件为限，当有行政诉讼之被告当事人能力。台湾行政法院六十年度裁字第二三二号判例谓：「依公司法规定设立之公营事业机构，既非官署，自无被告当事人能力，若对之提起行政诉讼，即为法所不许。」概认非官署之团体无被告当事人能力，与上述意旨不符部分，嗣后不再援用。」

　　由于此号解释明确承认行政机关之权限得依法令委托私人或民间团体行使，受托人于行使公权力时，并立于与行政机关相当之地位〔4 〕，且此种做法亦不违反现时之行政法理论，故对于行政机关得将特定事务之执行权限委托私人或民间团体行使之事，今日并无异见。更进一步者乃是在制定行政程式法时，立法者将前揭大法官主张之见解加以明文化，于行政程式法第十六条第一项规定，行政机关得依法规将其权限之一部份，委托民间团体或个人办理；同法第二条第三项则规定，受托行使公权力之个人或团体，于委托范围内，视为行政机关。此等规定提供行政机关关于其权限委托之法律依据。公权力之受托人受托执行公权力时，系以自己之名义，不受行政机关(公务员)指挥，独立执行行政任务，并自负其责，此为公权力受托人与行政辅助人(行政助手)之最大不同点(详下述)。此外，公权力受托人亦应和「私法组织之行政主体(Der privatrechtlich organisierte Verwaltungstr?ger)」区别。两者之差异在于，公权力受托人乃独立于行政主体之外之既存的私法权利义务主体，其于受托范围内行使公权力而执行行政任务；至于私法组织之行政主体则是行政主体(行政机关)为达到特定行政任务而创设，于其支配下，仅能为私法行为之私法组织(公司、私法人或其他团体)。两者虽有区别，但不排除由行政机关将其部份权限委托由其设立之私法组织之行政主体，此时，该私法组织之行政主体同时即成为公权力受托人〔5 〕。

　　二、公权力委托行使之分类

　　公权力委托行使依其发生之方式可分为法定委托和行政机关委托两种〔6 〕，以下分别说明之。

　　(一)法定之公权力委托行使

　　所谓法定之公权力委托行使系指私人或民间团体依法律规定取得公权力行使之权限，此种委托既因立法者于法律中自行规定，而与行政机关之意思无关，则受托人权限之取得及其行使方式，皆应依授权法律之规定〔7 〕。属于法定委托者，例如台湾船员法第五十九条规定，船长在航行中，为维持船上治安及保障国家法益，得为紧急处分(海上员警权)。此外，民用航空法第四十五条规定，航空器在飞航中，机长为负责人，并得为一切紧急处置。船长和机长基于此等法律之授权，即得采取包括公权力行使等之一切措施。另依台湾大法官释字第三八二号解释理由书表示之见解，「私立学校系依私立学校法经主管教育行政机关许可设立并制发印信授权使用，在实施教育之范围内，有录取学生、确定学籍、奖惩学生、核发毕业或学位证书等权限，系属由法律在特定范围内授与行使公权力之教育机构，于处理上述事项时亦具有与机关相当之地位」，因此，私立学校亦属于因法定委托而得行使公权力之民间团体(私法人)。

　　(二)行政机关授权之公权力委托行使

　　若私人或民间团体之取得公权力而可(应)执行行政事务，并非直接因法律之规定，而是由于行政机关之授权行为，即属于行政机关之授权委托。行政机关之授权由行政机关以意思表示为之，通常虽以缔结行政契约之方式，但法规许可时，亦得采行政处分之方式〔8 〕。私人或民间团体获得公权力行使之授权后，即可依授权之内容，于授权范围内行使公权力而执行行政任务，委托之行政机关则处于监督之地位，监督受托人执行职务〔9 〕。常见之行政机关委托，例如公路主管机关依公路法第六十三条第三项、道路交通安全规则第四十七条之规定，委托查验合格之民营汽车修理业或加油站代为办理汽车检验事务。此外，台湾行政院大陆委员会委托财团法人海峡交流基金会处理涉及大陆之事务，亦属行政机关之授权委托。

　　依法务部之见解，公权力之委托行使究系以行政契约或行政处分为之，由行政机关斟酌委托事项及相关法规规定而定。如以缔结行政契约方式为之，且依相关规定应以甄选或其他竞争方式决定当事人者，则须依台湾行政程式法第一三八条之规定办理公告程式及给予竞争者表示意见之机会〔10 〕。由于公权力委托行使涉及利用私人、团体之资源、劳力，因而是否应适用政府采购法之规定亦有疑义。就此问题，台湾法务部认为：「按行政程式法之规范范围，系以行政机关行使公权力之行为为限，而政府采购法则系以政府机关、公立学校、公营事业办理工程之定作、财物之买受、定制、承租及劳务之委任或雇佣等私经济行政为适用范围，有关此等采购事项，应依政府采购法及其子法之规定判断之，似不生行政程式法之适用问题（本部八十八年八月二日法八十八律字第○二九七四二号函参照。）准此，行政机关依法规将其权限之部分，委任所属下级机关或委托不相隶属之行政机关、民间团体或个人办理者，自不适用政府采购法。」〔11 〕

　　贰、德国法关于公权力委托行使之规定

　　在欧洲共同体法(das europ?ische Recht)中并无公权力委托行使之规定，但是德国之行政法却其相反而设有此种相关规定。德国行政程式法第一条第四项明文规定：「本法所称之行政机关，系指任何执行公共行政任务之地位。」〔12 〕。据此规定可推知，行政权之执行并不限于由国家或地方自治团体所属行政机关执行之直接行政，行政机关亦得依法或基于法律之授权，委托私人、团体代为执行〔13 〕。依德国行政组织法之原则，行政主体(Verwaltungstr?ger)和行政机关在概念上应该区别，但在公权力委托行使之情形，然而对受托之私人、团体，并未要求此种区别〔14 〕。德国文献认为，德国基本法承认公权力之委托行使〔15 〕，盖公权力委托行使得利用私人、团体之专业技术，并开发其行政潜能，协助行政机关执行行政任务。虽然受托之私人、团体于行使公权力时视为行政机关，但授权之机关仍应对受托之私人、团体进行监督〔16 〕。

　　由于行政机关之权限分配系依据法律之规定，职是之故，行政机关欲将其法定权限之一部分委托由私人、团体行使，必须有法律授权始得为之，换言之，公权力委托行使需受法律保留之限制〔17 〕。而且，纵使行政机关将其部分权限委托私人、团体行使，受托人并不当然得作出行政处分，由于行政处分之作成乃典型之公权力行使，必须由法律或行政机关明确授权后，受托之私人、团体始得作出行政处分〔18 〕。私人、团体受托后，于受托范围行使公权力时，其即得以私人、团体自己之名义对外为行政行为，并视为行政机关。然而授权之机关或其他机关仍得依法行使监督权，并依个案给予指令〔19 〕。但私人、团体于受托之范围外所为之行为仍属私人行为。公权力委托行使与行政机关于行政私法(Verwaltungsprivatrecht，即行政机关以私法形式所为之行为)领域委任私人、团体作为代理人不同，若私人、团体作为行政机关之代理人时，应以行政机关之名义行为，且其不得作出行政处分〔20 〕。但行政机关亦得委任私人作为使者或助手，由其协助行政机关发布行政处分，但委任私人作为使者发布行政处分和委任私人由其作出行政处分之界线相当模糊。若行政机关委任私人作为使者或助手，则其属于机关之一部分，应由行政机关负遵守行政程式法相关规定之全部责任〔21 〕。

　　未经合法委托行使公权力之私人、团体所为之行为并非行政行为，纵使行政机关于私人、团体行为后同意追认，亦无法使该私法行为转换成行政行为，例如修建道路之承包商于施工时私人所设之非法交通标志，不得由行政机关事后追认，使其成为合法设置之交通标志〔22 〕。

　　公权力委托行使必须和民营化区别，在民营化，乃是将行政任务交由私法组织之主体执行，属于私法法律关系，与公权力之行使无关。当然，法律或行政机关得依法将行政任务委托民营化之企业执行，例如德国邮政民营化后，邮政法和相关之诉讼法以及程式法明文规定将某些邮政事务委托由该公司执行即属之〔23 〕。

　　受托行使公权力之私人、团体于执行公权力时所制作之文书是否属于公文书，于德国实务有不同见解。有认为受托行使公权力之私人、团体于执行公权力时既视为行政机关，则其于执行公权力时所制作之文书即属于公文书〔24 〕，然而反对说认为公文书必须由组织法上真正之行政机关所制作，受托行使公权力之私人、团体于执行公权力时虽拟制为行政机关，惟其本质仍非行政机关，故其于执行公权力时所制作之文书应非属公文书〔25 〕。以上两说，拙见认为应以肯定说可采。

　　依德国实务、学说之见解，下列情形属于公权力若行政之委托行使：船长、机长、国家认许设立之私立学校(staatliche anerkannte Privatschule)、依航空法执行人员、货物安检之私营航空安检人员、行政机关委托之劳工安检人员、须经审查通过始能设置、运作之设施，其审查行为属于公权力之行使，机关不亲自实施而委由私人、团体执行时，须适用公权力委托行使之规定〔26 〕、违规停车之认定以及拖吊〔27 〕。不属于公权力委托行使之情形例如雇主代扣所得税，此外，依法设立之环保团体执行章程规定之环保事务时，若行政机关并未将部分权限移转，即无公权力行使之委托〔28 〕。

　　参、行政程式法关于公权力委托行使之规定

　　关于公权力委托行使之立法，如前所述，早在行政程式法制定之前，台湾的《国家赔偿法》第四条即设有相关规定：「受委托行使公权力之团体，其执行职务之人于行使公权力时，视同委托机关之公务员。受委托行使公权力之个人，于执行职务行使公权力时亦同。前项执行职务之人有故意或重大过失时，赔偿义务机关对受委托之团体或个人有求偿权。」，据此规定显然可知，台湾法制虽早已明文承认行政机关得将公权力委托私人、团体行使，然台湾的《国家赔偿法》第四条仅涉及国家赔偿之问题，并未就公权力委托私人、团体行使之要件和法律效果详细规定，因此，于行政程式法制定，就公权力委托行使设有明文后，该制度始有一般性之规定可供遵循。台湾行政程式法第十六条规定：「行政机关得依法规将其权限之一部分，委托民间团体或个人办理。前项情形，应将委托事项及法规依据公告之，并刊登政府公报或新闻纸。第一项委托所需费用，除另有约定外，由行政机关支付之。」，以下拟就公权力委托行使之要件和法律效果分别说明。

　　一、行政机关授权委托之要件

　　依台湾行政程式法第十六条第一项及第二项之规定，行政机关欲将特定事项之执行权限委托私人或民间团体行使者，须有法规依据。此外，行政机关并应将所委托之事项及法规依据公告之，并刊登于政府公报或新闻纸〔29 〕。兹对于行政机关委托之要件略述如下：

　　(一)须涉及公权力行使之移转且限于部份权限委托

　　基于法治国原则之权力分立原则，国家行政权之行使，应由行政机关负其义务。行政机关虽可将特定事务之执行权限委由私人或民间团体代为行使，然而，基于「制度之法律保留(institutioneller Gesetzesvorbehalt)」要求，行政机关不得将全部权限委由他人行使〔30 〕，否则该机关即无存在之必要。因此，在公权力委托行使之情形，仅许行政机关就职权范围之部分特定事项，将其执行权限委托私人或民间团体行使。

　　其次，公权力委托行使须涉及机关将其公权力行使权限移转予私人、团体，由其代为行使。而所谓公权力，依最高法院之见解，系指「公务员居于国家机关之地位，行使统治权作用之行为而言。并包括运用命令及强制等手段干预人民自由及权利之行为，以及提供给付、服务、救济、照顾等方法，增进公共及社会成员之利益，以达成国家任务之行为。」〔31 〕例如警察局委托私人、团体，由其对于警察局辖区内之违规停车独立进行认定以及移置拖吊，性质上乃是警察局将其执掌之权限中关于执行违规停车认定、移置之权限委托私人行使，因为对于违规停车之认定、移置属于员警之权限，私人原本不得为之〔32 〕，若警察局委由私人、团体独自执行违规拖吊之任务，即属于公权力委托行使之范围。若行政机关和人民缔结契约，但未授权使其得对他人独立行使公权力，执行行政任务，仅协助执行行政任务或单纯从事劳务者，例如修筑道路、清理垃圾等，即非公权力之委托行使〔33 〕。又若行政机关委托专家或专业机构提供专业审核意见、鉴定报告或协助取得证据资料供行政机关作出裁决之依据者，该专业审核意见之提供亦不涉及公权力之行使〔34 〕，此时，此种专家等人应属于行政辅助人〔35 〕。

　　(二)应有法规依据

　　行政机关委托私人或民间团体就特定事项行使公权力时，是否皆应有法律(法规)依据，在文献上有正、反不同见解。

　　1. 肯定说：有学者认为，公权力委托行使涉及公权力之委托私人行使，因授与公权力乃高权之移转，就法治国家制度法律保留之观点，须依据法律规定或有法律之授权始得为之；此外，公权力之授与如系强制为之，例如由行政机关单方以行政处分授权，系对于私人自由权利之干涉，基于干涉保留，亦须有法律依据〔36 〕。

　　2. 否定说：有认为，于非属法律保留之事项，纵使法律未规定，行政机关亦得依裁量自行决定是否执行，因此，对于此等事项之执行委托，即不须受行政程式法第十六条所定，应有法规依据之限制。台湾法务部行政程式法谘询小组第二十六次会议亦采此说，其认为：「…公权力事项如客观上不须以形式意义的法律或法规命令作为依据，行政机关亦得执行者，…，而实际上亦无形式意义的法律或法规命令存在时，此种公权力事项之委托即无行政程式法第十六条之适用」〔37 〕。

　　关于此争议，拙见认为，行政机关虽然应遵守依法行政原则而受法律保留之拘束，然而，在行政领域中，因行政事项轻重不一且态样繁杂，立法者实难以全面立法规范，是以对于依法行政原则之要求，事实上无法采全面保留之做法，换言之，行政上具重要性之事项应受法律保留原则拘束，然而其他非重要事项并不适用法律保留，故于法律保留之范围外，应承认行政机关仍保有自由行动之空间〔38 〕，因此，在行政机关之自由空间内(通常为给付行政之非重要事项和执行法律之细节性、技术性等次要事项)，即容忍行政机关无法律依据亦得执行其任务(不适用法律保留)。例如行政程式法第一五零条虽规定，行政机关于发布法规命令时，应有法律之授权。然而通说亦承认，对于不须适用法律保留之事项，行政机关亦得依职权发布命令，虽有称之为职权命令者，然其性质本应属法规命令。否定说之见解应与此相同。

　　惟，应澄清者乃是行政机关对于行政事项有执行权限并非等于其亦得任意将权限委托私人或民间团体执行，概念上似应将此二者明确区别，详言之，行政机关纵使有法律依据而有执行行政任务之权限，亦应符合行政程式法第十六条第一项对于公权力委托行使规定之要件，始得将其权限委托私人或民间团体代为行使。因此，即使承认行政机关对于非属法律保留之事项有执行权限，并非表示其当然得将该权限委托私人或民间团体。换言之，拙见认为，限制机关执行权限之法律保留仅在决定行政机关之行政行为是否应有法律依据(行政机关得否为行政行为)，与行政机关得否将执行权限委托私人或民间团体行使无关。若有执行权限但无得授权私人或民间团体执行之法规依据，行政机关仅能亲自执行，不得委托私人或民间团体〔39 〕。

　　行政机关若无法规依据，而将其权限委托私人或民间团体行使者，其效力如何，不无疑问。拙见认为，公权力委托行使涉及机关权限之变更，故应有法规依据始得为之，无法规依据所为之公权力委托行使，因违反「制度之法律保留」〔40 〕，似应解为无效，换言之，私人或团体不能因此取得行政机关之地位行使公权力而执行行政任务，其所为之行政行为应不生效力。

　　(三)应公告并刊登于政府公报或新闻纸

　　依台湾行政程式法第十六条第二项之规定，行政机关将其执行特定事项之权限委托私人或民间团体执行时，应将委托事项及法规依据公告之，并刊登政府公报或新闻纸。此项要求之意旨乃在于使人民得以明瞭行政机关委托人民或民间团体办理特定行政事务之内容和依据，盖受托人行使公权力执行行政任务时攸关人民之权益，为使其于行使公权力时，能避免民众因受托人私人之外观引起误解并减少可能产生之纠纷，因此委托之机关自应将委托之内容和依据公告，并登载于政府公报或当地适当之新闻纸，以昭告社会大众。违反此项规定之委托，亦即未将委托事项及法规依据公告之，并刊登政府公报或新闻纸，由于行政机关将其权限移转予私人、团体行使，若非基于法律之直接规定，即系以行政契约或行政处分之方式为之，该等行为所应具备之要件若已具备时，即生权限移转之效果，因而拙见认为此项规定应属训示性质，违反之者，虽有程式瑕疵，惟并不影响行政机关委托之效力〔41 〕。

　　二、公权力委托行使之法律效果

　　(一)公权力受托人之地位

　　早期之实务见解认为，对外行为之主体若非行政机关，则公法关系即中断，因而，受托行使公权力之私人、团体于行使公权力之场合，和人民发生争议时，该争议不属于公法争议〔42 〕，然而，台湾大法官于前揭之释字第二六九号解释认为，受托行使公权力之私人、团体于行使公权力之场合，得为行政诉讼之被告，间接承认受托之私人、团体具有行政机关之地位，且该项争议属于公法性质之争议。职是之故，其后制定之行政程式法第二条第三项即规定：「受托行使公权力之个人或团体，于委托范围内，视为行政机关。」，因此，其得于权限范围内作出行政处分、征收规费以及采取其他高权措施。由于其对外(对人民和其他公权力主体)乃是独立之行政主体，故其执行行政事务之法律效果亦直接归属其自身，此与代理有异。若相对人就公权力受托人所为之行政处分提起诉愿者，因公权力受托人立于原处分机关之地位，理论上应由执行监督之委托机关为受理诉愿机关。职是之故，台湾诉愿法第十条即规定：「依法受中央或地方机关委托行使公权力之团体或个人，以其团体或个人名义所为之行政处分，其诉愿之管辖，向原委托机关提起诉愿」。就公权力委托行使之事项与人民进行行政诉讼时，亦非由委托之行政机关，而是由公权力受托人为诉讼之当事人，德国文献之见解亦与此相同〔43 〕。

　　此外，行政机关将其公权力委托私人、团体行使，其以契约为之者，即属于公法性质之行政契约(涉及行政法之法律关系)〔44 〕，委托机关和受托人之间因此契约所生之权利义务争议，除非法律特别规定，皆应由行政法院管辖。然而，台湾最高法院三十九年台上字第一○二七号判例认为：「屠宰税之征收，虽系基于行政权之作用，然被上诉人以之招商承包，法律既别无规定，则无论契约之内容如何，当然为普通民事契约，其因撤包发生争执，自难谓非民事诉讼，即应由法院受理」。此见解应有当时时空背景之考量(旧行政诉讼法仅有撤销诉讼一种)，然今日行政诉讼法既已修正，应不得再援用该判例，盖其忽视行政契约之存在，显然与现行行政法之基本理论相违背。台湾最高法院之见解至今仍造成行政机关实务操作之混乱，例如花莲县政府民国九十五年度办理「花莲县妇女紧急庇护」合约书「十三、甲乙双方同意就本合约执行所生争议，先行以协议方式解决，如协议不成而涉讼时并同意以台湾花莲地方法院为第一审管辖法院。」，即在行政契约内约定争执应由民事法院管辖之错误约定，此乃是将行政契约和民事契约混杂适用之典型。

　　(二)执行委托事项之费用负担

　　行政机关于执行其职务时所需之费用原本皆由其所属之公法人编列预算支应，若其将权限之部分委由私人、团体代为执行，行政机关即可省下其劳费，但  私人、团体为行政机关执行职务非属其义务，为求衡平，原则上不应令其承担此项费用，因而行政程式法第十六条第三项规定，公权力委托私人、团体行使所需之费用，除另有约定外，应由行政机关支付之。

　　除执行之费用外，若行政机关和受托之私人、团体约定有报酬者，行政机关亦应依约给付。关于给付报酬所生之争议，应属公法上之争议，盖其乃从属于公权力委托行使，换言之，报酬乃代为执行公权力之对价，基于法律性质之一体性，若公权力委托行使属于公法争议，即不应将报酬请求权解为私法之劳务报酬而认为属于私法争议。

　　(三)国家赔偿之问题

　　依台湾《国家赔偿法》第四条之规定：「受委托行使公权力之团体，其执行职务之人于行使公权力时，视同委托机关之公务员。受委托行使公权力之个人，于执行职务行使公权力时亦同。前项执行职务之人有故意或重大过失时，赔偿义务机关对受委托之团体或个人有求偿权。」，由国家赔偿法第四条之规定可知，受委托行使公权力之私人、团体所属执行职务之人员于行使公权力时，故意、过失不法侵害他人之权益者，应由委托机关作为赔偿义务机关〔45 〕，而且仅于该执行职务人员具有故意或重大过失者为限，赔偿义务机关始对受委托之私人、团体享有求偿权。

　　问题在于，受托行使公权力之私人、团体在执行公权力时既视为行政机关，是以于执行公权力时侵害人民之权益者，理论上亦可作为国家赔偿义务主体。立法者认为，私人、团体原本无行使公权力执行行政任务之义务，其公权力系源于行政机关之委托，故不应使其与负担太重之赔偿责任，若因公权力委托行使发生国家赔偿事件时，应减轻受托行使公权力之私人、团体之赔偿义务，因而设现行法之规定〔46 〕。拙见认为国家赔偿法第四条之规定仍有商榷之处。行政机关将其权限委托私人、团体行使之情形甚多，后者并非皆因被迫或无偿，于现行行政实务上，通常系私人、团体欲藉由受托行使公权力(设备、劳务之提供)获得报酬，例如代收税捐、规费或代为检验。此种情形因属有偿，且于行政机关征求缔约相对人时常有竞争者存在，故其接受委托，即应承担较高之义务，参考台湾民法第二二零条之规定：「债务人就其故意或过失之行为，应负责任。过失之责任，依事件之特性而有轻重，如其事件非予债务人以利益者，应从轻酌定。」，此外，第五三五条规定：「受任人处理委任事务，应依委任人之指示，并与处理自己事务为同一之注意，其受有报酬者，应以善良管理人之注意为之。」，以上规定之精神应可作为一般法律原则而类推适用于行政法。职是之故，若私人、团体于受托行使公权力时系属有偿者，应负较高之注意义务，国家赔偿法第四条之规定不分受托人有偿、无偿，一概规定执行职务之人有故意或重大过失时，赔偿义务机关始得对受委托之团体或个人求偿，与前揭法理不符，应有检讨、修正此等之必要〔47 〕。

　　肆、公权力委托行使和行政辅助人以及公营企业之关系

　　一、行政辅助人

　　(一)行政辅助人之概念

　　所谓行政辅助人(Verwaltungshelfer)，乃是受行政机关委托，在行政机关指示下，协助行政机关处理行政事务(包括公权力之行使)之私人，性质上其仅系行政机关之辅助人力，亦即为认为行政机关执行职务之工具(Werkzeugtheorie)，并非代表行政机关，亦不属于公务员法上之公务员，例如义勇员警或义勇消防队员〔48 〕。由于行政辅助人不具独立之地位，其并非以自己之责任执行行政任务，故其行为应属于行政机关所为行为之一部份，并非独立之行政行为，换言之，其辅助行为之法律效果并非归属于辅助人，而是归属于被辅助之行政机关〔49 〕。行政辅助人之地位得因私人与行政机关(公务员)间之委任、承揽、雇佣、租赁等关系而成立，得为无偿，亦可为有偿。此项关系属于行政内部之关系，其内容则系协助行政任务之执行〔50 〕。于德国文献上亦有认为行政助手之地位得因法律之规定而直接取得者，例如环保团体于环境保护之参与权〔51 〕。

　　行政辅助人应与公权力委托行使严格区分，前者须受行政机关(公务员)指示始能执行行政任务，后者则可独立行使公权力而执行行政任务，不须受行政机关指挥〔52 〕。此外，行政辅助人关系之成立不须法规授权，得由行政机关视情况自行决定是否使用行政辅助人〔53 〕，反之，依台湾行政程式法第十六条第一项之规定，行政机关应有法规依据，始能将其部份权限委托私人或其他团体行使。此外，行政机关与公权力受托人之间，因涉及公权力之委托行使，故其间之法律关系应属于行政法关系，若因此发生争议，除非法律有特别规定，否则应由行政法院管辖〔54 〕。而行政辅助人和行政机关间之关系通常属于私法之法律关系〔55 〕，如系以私法契约之方式成立行政辅助人之关系，则应适用政府采购法之相关规定，进行招标〔56 〕。

　　(二)行政辅助人之地位和国家赔偿之问题

　　依台湾道路交通管理处罚条例第五十六条第二项之规定，汽车驾驶人违规停车时，交通警察或依法令执行交通稽查任务人员得于举发其违规后，使用民间拖吊车拖离之。员警之举发违规停车并决定将该车拖离，乃是执行其法定勤务，民间拖吊车业者依员警之指示执行拖吊，系协助员警执行拖吊违规停车之行政任务，其自身并无执行取缔违规停车之公权力，并非独立执法之公务员，仅属行政辅助人，其因过失导致所拖吊之车辆毁损，车主是否得向员警机关请求国家赔偿，不无疑问。如前所述，行政辅助人之行为系辅助行政行为，其法律效果应归属所辅助之行政机关，而且第三人(人民)与行政机关间所生之外部法律关系并不受行政辅助人与行政机关间委托行为之法律方式、辅助行为是否具独立性(辅助行为非独立之行政行为)或行政机关对行政辅助人之支配可能性〔行政辅助人为辅助行为时是否确实遵守行政机关(公务员)之指示或受行政机关(公务员)支配 〕影响，对第三人而言，具重要意义者应是行政辅助人以协助者之地位而参与行政任务之执行〔57 〕。职是之故，行政辅助人于协助执行行政任务时，若故意、过失不法侵害人民之权益，行政机关对被害人即应负国家赔偿责任〔58 〕，盖决定是否由行政机关负国家赔偿责任之标准并非在于行为人(行政辅助人)之法律地位，而是其行为之性质和其法律效果之归属〔59 〕，因此，国家赔偿法所谓之公务员，与公务员法所谓之公务员范围并非一致，详言之，前者较宽，系以功能取向，重在行政任务之执行，而后者较窄，重在公务员之职位〔60 〕。故于行政辅助人协助行政机关执行任务而故意、过失不法侵害人民权益之情形，被害人民应可依国家赔偿法之规定，向行政机关提出国家赔偿之请求。

　　(三)关于请求报酬之问题

　　如前所述，由于行政辅助人与行政机关订立之契约既未涉及公权力之委托行使，亦未涉及其他公法上之权利义务关系，因此其间之法律关系应属于私法性质，若因此项契约关系发生争议，即应由一般法院审理、裁判。职是之故，行政辅助人和行政机关若有报酬之约定，应属于私法之法律关系，其因此所生之争议，应向民事法院提起诉讼。

　　二、公营企业

　　近年来民营化乃世界性之趋势，世界各国无不努力推行。通常之德国文献将民营化区分为形式民营化(formelle Privatisierung)和实质民营化(materielle Privatisierung)，所谓形式民营化，亦称组织民营化(Organisationsprivatisierung)，系指行政机关设立私法组织体，将原本由其执行之行政任务交由该私法组织体执行，而行政机关则退居幕后控制该私法组织体之运作，例如公权力主体(行政机关)另行设立股份有限公司或有限公司，而掌握全部或过半数之股份，由该公司执行原本由公权力主体(行政机关)执行之任务。与此相对之概念系实质民营化，亦称任务民营化(Aufgabenprivatisierung)，系指公权力主体(行政机关)将原本由其执行之任务放手，剔除于其应执行之公共行政任务范围外，改为一般之私经济事务，而由私人(私法组织体)经营〔61 〕。在民营化之过程中，各国频将原本之行政机关改制为公营企业，问题是改制后，原本由行政机关执行之任务改由行政机关转化之公营企业执行。由于行政机关改成企业组织后，其即属于私法之组织体，不能行使公权力，和人民所生之法律关系为私法关系，若未经依法授与公权力，并非公权力受托人〔62 〕。然而，若其仍依法执行原本之行政任务，应如何判断其行为之性质，不无疑义。

　　如台湾邮政法第三条之规定：「交通部为提供邮政服务，设国营中华邮政股份有限公司（以下简称中华邮政公司）；除本法另有规定者外，其设置另以法律定之。」，第五条规定：「中华邮政公司，得经营下列业务：一、递送邮件。二、储金。三、汇兑。四、简易人寿保险。五、集邮及其相关商品。六、邮政资产之营运。七、经交通部核定，得接受委托办理其他业务及投资或经营第一款至第六款相关业务。」，依据此等规定，中华邮政公司系依法设立，且其任务亦直接以法律规定，因此，拙见认为中华邮政公司系因法律之授权，其为国营公司，仅为形式之民营化〔63 〕，于国家保留为行政任务之范围成为公权力受托人，其于执行邮政任务时，应属于公权力之委托行使。惟中华邮政公司对外作出行政处分时〔64 〕，其受理诉愿机关为何者，不无疑义。盖依台湾诉愿法第十条之规定：「依法受中央或地方机关委托行使公权力之团体或个人，以其团体或个人名义所为之行政处分，其诉愿之管辖，向原委托机关提起诉愿。」，由于此规定仅针对由行政机关授权委托之情形，并不及于法定委托，因而，其受理诉愿机关为何，即有争议。就此问题，拙见认为，参酌诉愿法第四条之意旨，应以该行政任务之法定监督机关，亦即台湾交通部作为受理诉愿机关。

　　伍、结语

　　现代之行政法发展迅速，理论变化不断更新，而古谚有云，法随时转，则昌。职是之故，不论立法抑或执法，皆应体验社会现实情况，灵活应变。私人、团体若具有相当之专业技术以及设备、资金，能代行政机关执行部分行政任务者，由于可减轻行政机关负担，提升行政效率，并提供人民便利，应可考虑采取公权力委托行使之方式，不但能深植国力于民间，并进而实现主权在民之目标。惟关于公权力委托行使之制度设计与运用，仍须学术不断进行研究，本文在此抛砖引玉，或能提供立法和行政些许参考。

　　注   释：

　　〔1〕例如台湾行政院大陆委员会依台湾地区与大陆地区人民关系条例第四条之规定，委托财团法人海峡交流基金会处理两岸人民往来有关之事务。

　　〔2〕关于公权力委托行使之概念，参照吴庚，行政法之理论与实用，民国九十六年增订十版，第一八九页以下；Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., 2000, § 21, Rn. 11; § 23, Rn. 56; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Aufl., 1998, § 9, Rn. 5; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 2, 6. Aufl., 2000, § 67, Rn.20; Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl., 2001, § 1, Rn. 231 ff. 公权力委托行使虽包括威权行政与单纯的高权行政，但行政机关将属于私经济行政之事项委托其他私人、团体执行者，因不涉公权力之行使，故不在本文所谓之公权力委托行使范围内。此外，关于公权力委托行使与行政机关(公权力主体)间之委托、委任和委办之区别，请参照陈敏，行政法总论，民国九十三年第四版，第九一三页以下。

　　〔3〕例如税捐稽征机关将屠宰税外包，委由私人征收。参照台湾最高法院23年判字第41号判例：「修正屠宰税简章第九条所谓征收所由各县委托相当人员代办不限定额其一切办公经费准由屠宰税项下提百分之五开支不另支薪等语是经征屠宰税扣支公费系仅以县政府委托相当人员代办者为限自与得标认办者不同」（本则判例不再援用)。

　　〔4〕Vgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl., 2003, § 1, Rn. 58.

　　〔5〕Vgl. Maurer, aaO., § 21, Rn. 11。如财团法人海峡交流基金会由行政机关出资设立，并受台湾行政院大陆委员会委托处理两岸事务，即属一例。

　　〔6〕参照吴庚，行政法之理论与实用，民国九十六年九月增订十版，第一九零页；Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 58。

　　〔7〕参照吴庚，前揭书，第一九零页。

　　〔8〕Vgl. Wolff/Bachof/Stober, aaO., § 67, Rn.20.

　　〔9〕例如依台湾地区与大陆地区人民关系条例第四条第二项规定，行政机关(行政院大陆委员会)对于受托处理两岸人民往来有关事务之民间团体(财团法人海峡交流基金会)之监督，应以法律定之。

　　〔10〕台湾法务部法90律字第029825号函参照。

　　〔11〕台湾法务部法律字第0920027544号函参照。

　　〔12〕§ 1 Abs. 4 VwVfG:「Beh?rde im Sinn dieses Gesetzes ist jede Stelle, die Aufgabe der ?ffentlichen Verwaltung wahrnimmt.」

　　〔13〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 231. 

　　〔14〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 240a.

　　〔15〕BVerfG NJW 1987, 2501 f.; JuS 1988, 399.

　　〔16〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 231.

　　〔17〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 232, 234; BVerwGE 81, 185/187; Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 58.

　　〔18〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 232.

　　〔19〕Vgl. Ule/Laubinger, aaO., § 9, Rn. 5.

　　〔20〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 234; BVerwG NVwZ 1990, 754. 

　　〔21〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 235; Ule/Laubinger, aaO., § 9, Rn. 5.

　　〔22〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 233. BVerwGE 35, 334 f.; NJW 1980, 1406/1408.

　　〔23〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 239; Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 58; NVwZ 2000, 167/169.

　　〔24〕OLG Frankfurt a. M. NJW 1996, 3159.

　　〔25〕VG Frankfurt a. M NJW 1997, 3329：受托行使公权力之私人、团体于执行公权力时制作之文书(邮差制作之送达证书)并非公文书。

　　〔26〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 239; Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 58; Ule/Laubinger, aaO., § 9, Rn. 5.

　　〔27〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 240.

　　〔28〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 240.

　　〔29〕由法律直接授权私人、团体行使公权力者，应不适用行政程式法第十六条规定之要件。参照吴庚，前揭书，第一九零页。

　　〔30〕陈敏，前揭书，第九七一页。

　　〔31〕参照台湾最高法院八十年度台上字第五二五号判决：「...，所谓行使公权力，系指公务员居于国家机关之地位，行使统治权作用之行为而言。并包括运用命令及强制等手段干预人民自由及权利之行为，以及提供给付、服务、救济、照顾等方法，增进公共及社会成员之利益，以达成国家任务之行为。如国家机关立于私法主体之地位，从事一般行政之补助行为，如购置行政业务所需之物品或处理行政业务相关之物品，自与公权力之行使有间，不生国家赔偿法适用之问题。」。

　　〔32〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 236.

　　〔33〕参照台湾最高法院九十五年度台上字第一四四五号判决：「....是公权力依法得以行政契约方式执行，然其公权力授与之目的，在于与受授权人建立公法之法律关系，并使其如同行政机关对外行使公权力，执行行政任务。如行政机关以承揽契约或类似之私法契约，委托民间业者完成特定之行政任务，而非行政机关与受授权人建立公法之法律关系，并使其如同行政机关对外行使公权力，执行行政任务者，如修筑道路、清理垃圾等，均非公权力之受托人，其所为之行为自非行使公权力。」

　　〔34〕台湾法务部法律字第0940033075号：「....贵署依紧急医疗救护法第二十二条授权订定之『救护直升机管理办法』第四条规定，拟将空中转诊审查委托民间团体或机构办理，如受委托民间团体仅就申请空中转诊是否符合救护直升机管理办法第六条第一项附表所列空中救护适应症，提供审核意见，而未对外独立行使公权力，则不属『权限委托』；此外，亦请参照法务部法律字第0910037755号函、法律字第0940031085号。

　　〔35〕Vgl. Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 59.

　　〔36〕参照吴庚，前揭书，第一九零页；陈敏，前揭书，第九七三页；陈新民，行政法学总论，民国八十九年修订七版，第一五二页。Vgl. auch Maurer, aaO., § 23, Rn. 58; Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 58。

　　〔37〕见蔡茂寅，行政委托与法律保留原则，月旦法学第八十三期(2002. 04)，第二十一页。

　　〔38〕参照吴庚，前揭书，第八十六页以下。

　　〔39〕参照台湾法务部89律字第023261号函：「...其所谓「依法规将权限委托民间办理」系指行政机关依据法律、法律具体授权或概括授权之法规命令，将涉及公权力行使之权限移转由民间办理，而不得依职权命令或行政规则将权限委托民间办理，惟如不涉及公权力之行使，则不受此限制。...」

　　〔40〕Vgl. Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 58.

　　〔41〕部分不同意见参照台湾法务部印，行政程式法解释及谘询小组会议记录汇编，第二八九页以下、第三零五页以下，行政程式法谘询小组第十三次、第十六次会议纪录。

　　〔42〕参照吴庚，前揭书，第一九零页；台湾行政法院六十年度裁字第二三二号判例(已不再援用)。

　　〔43〕Vgl. Maurer, aaO., § 23, Rn. 59.

　　〔44〕同说参照台湾法务部(90)法律字第021847号函。

　　〔45〕台湾最高法院九十二年度台上字第一六四二号判决：「...是检察官实施扣押之强制处分后，为防止扣押物丧失或毁损，自应尽其注意义务，为适当之处置，如有必要并得命其他适当之人保管。此际，受检察官之委托保管扣押物者，即该当于国家赔偿法第四条所谓之受委托行使公权力之个人。倘受委托执行职务之人，因故意过失不法侵害人民自由或权利者，参照国家赔偿法第二条第二项前段、第四条第二项之规定，自应由委托之检察官所属之检察署负损害赔偿责任，而非受委托之人。」

　　〔46〕参照台湾立法院公报第六十九卷第四十八期第六页以下。

　　〔47〕民法第一八八条第三项之规定：「雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。」亦可供参考。

　　〔48〕Vgl. Wolff/Bachof/Stober, aaO., § 67, Rn.22.但Wolff/Bachof/Stober认为义勇消防队员涉及公权力委托行使，参照§ 67, Rn.21.

　　〔49〕参照吴庚，行政法之理论与实用，增订七版新刷，第一七六页﹔陈敏，前揭书，第九七三页﹔Maurer, aaO., § 23, Rn. 60; Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 59; Ule/Laubinger, aaO., § 9, Rn. 5.

　　〔50〕Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 1, 11. Aufl., 1999, § 22, Rn. 61.

　　〔51〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 236.

　　〔52〕陈敏，前揭书，第九七三页。

　　〔53〕Vgl. Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 59.

　　〔54〕参照陈敏，前揭书，第九七一页。

　　〔55〕台湾最高法院九十五年度台上字第一四四五号判决参照。

　　〔56〕台湾法务部法律字第0940033075号函参照。

　　〔57〕Wolff/Bachof/Stober, aaO., Bd. 1, § 22, Rn. 61.

　　〔58〕陈敏教授认为，公务员对行政助手之选任及指挥监督有欠缺，至第三人因行政助手之行为受有损害时，即为公务员应负责之行为。见陈敏，前揭书，第一一一四页。若依此见解，于公务员能证明其对于行政辅助人之选任、指挥无过失时，行政机关似不负国家赔偿责任。

　　〔59〕Vgl. Maurer, aaO., § 25, Rn. 13.

　　〔60〕Vgl. Maurer, aaO., § 25, Rn. 14.

　　〔61〕Vgl. Wolff/Bachof/Stober, aaO., § 32 Rn 31; Maurer, aaO., § 21 Rn. 15 ff; .§ 22 Rn. 40; Schmidt-A?mann, in Schmidt-A?mann, Besonderes Verwaltungsrecht, 12. Aufl., 2003, 1. Kap, Run. 122; Di Fabio, JZ 1999, 586.

　　〔62〕Vgl. NVwZ 1990, 754; Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 60。但其得受托为公权力委托行使之受托人。

　　〔63〕关于形式民营化和实质民营化之区别，参照张文郁，行政机关及公营企业民营化之法律规制，收录于现代法学之回顾与展望，李钦贤教授六秩华旦祝寿论文集，第六三五页以下。

　　〔64〕邮局改为邮政公司之后，邮政利用之相关法律关系是否皆为私法性质，不无疑义。拙见认为仍应视相关法规和行为判断，例如邮政法第二十六条规定：「凡以运送为业之铁路、长途汽车、船舶、航空器，均有辅助载运邮件及其处理人员之责。前项载运费用，得由中华邮政公司与运送业者商订之。」；第四十五条规定：「依第二十六条第一项规定负辅助载运邮件责任者，有下列情事之一时，处新台币二万元以上十万元以下罚锾：一、无正当事由拒绝载运邮件。二、故意延误载运邮件。」。由此等规定应可推出，运送业者负有辅助载运邮件及其处理人员之公法义务，因此，邮局要求运送业者载运邮件应属公法关系。

　　( 台北大学法律系副教授。)