王仲兴 

　　据悉，广东省人大常委会将《广东省实施〈中华人民共和国劳动合同法〉办法》（以下简称《实施办法》）纳入立法计划。现就其制定的一些问题，提出如下看法。

　　一、制定劳动合同地方性法规的必要可行

　　《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的一些规定不太明晰，操作性不强；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》），在条文解释、具体操作方面起到了一定的作用，但未尽人意，对某些敏感的、理应诠释的条文，仍未得到澄清。 由于《劳动合同法》、《实施条例》在短期内不可能修改，因而必须通过其他配套法规予以细化。我省的劳动密集型企业数量较大，大量使用外来劳动者，一直是劳动力市场变化的敏感地区，也是劳动纠纷和矛盾多发地区，劳动关系双方对《劳动合同法》关注度均很高，有些重大的问题恐怕不宜再等，因此，我省在对它们条文含义的廓清和操作性的明确方面理应有所作为。尽管全国人大及其常委会、国务院及相关部门会有所安排，如据报导，人力资源和社会保障部正尝试通过制定部门规章的形式对劳务派遣适用范围等问题作出具体的规定，但是地方人大和政府仍然有一展身手的余地。

　　二、制定劳动合同地方性法规的法律根据

　　1995年《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》），没有授权省级机构对其制定具体的操作性规则，而且至今也没有《劳动法》实施的地方性法规和规定。但是，《劳动法》第106条有“省、自治区、直辖市人民政府根据本法和本地区的实际情况，规定劳动合同制度的实施步骤，报国务院备案”的明确规定，因而各省级人大或政府普遍制定了劳动合同条例、规定、办法之类的法规。我省依法办事，因而省人大没有制定《劳动法》的实施和劳动合同问题的地方性法规，而省政府则制定了《广东省劳动合同管理规定》这一个规章。

　　《劳动合同法》和《劳动法》相同的是，没有授权地方人大和政府制定相关的实施条例或办法；《劳动合同法》和《劳动法》不同的是，它没有类似《劳动法》第106的规定。但是，《劳动合同法》颁布至今，吉林省人大制定了《劳动合同条例》（注意，不是“劳动合同法实施办法”）（2007年11月30日吉林省第十届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过，2007年11月30日吉林省人民代表大会常务委员会公告第89号公布，自2008年1月1日起施行。）；深圳市人大于2008年10月制定了《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》。此外，广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会于2008年发布的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法若干问题的指导意见〉》，在仲裁和司法层面适用《劳动合同法》作了一定尝试。上述做法，都是为解决《劳动合同法》实施过程中的问题而在立法范围中作出的努力，但均没有以“《劳动合同法》实施办法（或条例）”这样的面目出现。

　　三、制定劳动合同地方性法规的基本态度

　　近期的经济形势变化较大，特别是今年9月开始的金融海啸，致使宏观经济形势趋紧，出口加工企业出现倒闭潮，而且对各行各业可能造成的冲击还不能完全预测。因此，着急出台新的省级劳动合同规定，可能仍然会被误读和产生不必要的疑虑。《劳动合同法》和《实施条例》之所以引起广泛争议，一是基于主观与客观原因，本身的一些规定就模糊；二是劳动关系的双方出于自身或者集团利益，第三方出于各自立场、观点和方法，有意或无意的误读；三是用人单位与劳动者是矛盾的统一体，而且涉及整个社会。

　　四、制定劳动合同地方性法规应注意的问题

　　1. 适用对象范围的问题

　　对于《劳动合同法》适用对象范围的规定，普遍的反应都是正面的。由于《劳动合同法》适用对象的范围涵盖了全日制和非全日制用工、劳务派遣用工以及非企业性质的社会组织工作人员等情况，比《劳动法》的适用对象范围更广泛，因而受到保护的劳动者更多。但是，适用对象范围广，并不意味着只有利没有弊。特别是对所有高端劳动者和小型、微小型用人单位的适用，并不意味着就是利大于弊。这个问题，《劳动法》也存在。

　　有些国家的劳动法律法规规定，对于雇用人员数量达不到法定标准的小型或微小型单位，豁免适用签订书面劳动合同的要求、某些法定津贴或补偿等；对于收入达到一定标准的高级管理或技术人员（又称高端劳动者），劳动法的某些规定也不适用。这些规定的法理基础很清楚：小型或微小型单位与其雇请的劳动者之间，在谈判地位上并不是太悬殊，业主往往也是单位劳动者之一。这样的用人单位不以有系统的较完整的组织架构出现，其强势地位并不明显。法律如此规定，目的是为这些小型或微小型单位创造一定的生存机会和空间，使人们在创业之初不需要承担和面对需要有一定规模的企业才能承受的劳动力成本，这是鼓励创业、解决就业问题的方法之一。目前我国的《劳动法》和《劳动合同法》均全部适用于中华人民共和国境内的企业、个体经济组织，而不管他们雇用人员的数量和实际规模，这不利于创业。

　　2.“共决权”与“共议权”的问题

　　《劳动合同法》第4条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。平等协商。”

　　对此，理论界存在歧义，存在共决权与共议权之争。有人认为这是“共决权”。即在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，工会、职工与用人单位享有“共决权”，即必须通过工会、职工的同意。这一理解是值得商榷的。从法律规定看，该条规定的是“平等协商”、“协商”，即用人单位和工会、职工在平等的基础上，均拥有合法的发言权，大家共同商议。 因而“共决权”与法律规定不相符合，理解为“共议权”恐怕更加合适。从实际情况看，用人单位和职工各有各的立场龢利益，各有各的优势和劣势。有时，用人单位为一已私利，妄顾职工利益；有时，用人单位考虑得更加长远、全面些，而职工对眼前或者自身的利益可能考虑得多些等。在平等协商的情况下，双方不能取得一致意见，久拖不决，对各方都不利。

　　3.用工前订立劳动合同、尚未用工而解除合同的问题

　　用工前订立了劳动合同、尚未用工却解除劳动合同的现象是客观存在的。例如，大学生4、5月份毕业前与用人单位达成协议，签订了劳动合同，规定履行合同时间是7、8月份。但是在尚未用工前大学生或者用人单位单方面解除了合同，法律没有作出明确规定。

　　4. 关于连续工作问题

　　《劳动合同法》第14条第一项规定：“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”。在此有二个问题：一是如何理解“连续工作”，即“连续工作”期间是否允许间断？在法理上，“连续”与“持续”是有区别的。“持续”是不间断，而“连续”则允许短暂间断。二是如果允许间断，间隔多长时间才不算连续工作？假如劳动者工作5、6年，解除劳动合同离开了，但过了不到一年又回来，与过了一年后才又回来的，是否应当有所区别？期间期限如何确定？如果说离开一天就不算连续工龄，这并不合理。 三是协商延长劳动合同期限，是否应当被视为续订劳动合同？

　　5．劳务派遣适用范围的问题

　　《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”该规定存在两个问题。该条规定的“一般”， 含义不明。既有“一般”，必有“个别”和“特殊”。规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，是否意味着在“特殊”情况下，劳务派遣也可以在非临时性、非辅助性或者非替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法》和《实施条例》没有界定“一般”与“个别”的实体界限与程序界限，更没有将界定权明确授予某个被认为有公信力的机构（《劳动合同法》草案中一直存在的“具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定”这一内容，在通过时被删除）。如果有人依照第66条的规定，对用工单位是否有权使用劳务派遣这一用工方式提出质疑时，用工单位会以“非一般”情况作为托词，说明他们有权在非临时性、非辅助性、非替代性工作岗位上实施劳务派遣。据悉，全国人大常务委员会法制工作委员会在给原劳动社会保障部的一个答复中，认为所谓临时性，指劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，纔可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；辅助性，即使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位。

　　6. 专业技术培训的范围问题

　　用人单位为劳动者提供的培训属于在职培训。在职培训的形式多种多样，从用人单位角度，可以分为单位内部培训和单位外机构提供的培训，从劳动者角度，可以分为在岗培训和离岗培训。不管什么类型，期限都可能各有选择，短期如一天几天，较长期如三六个月不等之分。如果不分培训类型，只要发生费用就属于专业技术培训，对劳动者显然不公平。《劳动合同法》没有就什么是专业技术培训作出明确的界定。但是，《中华人民共和国职业教育法》第20条和28条规定，用人单位应当承担对本单位的职工和准备録用的人员进行职业教育的费用，因此，单位内部培训（包括学徒培训、集体培训、上岗前培训等）费用不能由劳动者承担。

　　7.经济补偿和赔偿金的计算基数的问题

　　（1）《劳动合同法》第47条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”；该条还规定“月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。这条规定的基数是“平均工资”，说明经济补偿金不能仅以劳动合同规定的固定工资额作为基数，因为固定工资额无所谓“平均”问题。

　　《实施条例》第27条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奬金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”

　　实际上，对于什么是工资，《广东省工资支付条例》规定得更为详细：“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奬金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奬，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”

　　在实践中，部分用人单位提供给劳动者的劳动合同往往有下列或类似下列内容的条款：“用人单位向劳动者发放劳动合同规定工资外的任何奬金和以其他任何形式发放的款项，均不属于劳动者工资组成部分，用人单位和劳动者均同意不将其作为经济补偿金或加班加点工资计算基数范围内”。这样的约定违法，属于剥夺劳动者部分经济补偿金获取权利的约定，应被认定为无效条款。

　　（2）另外，为了避免用人单位成本过高，《劳动合同法》第47条规定，“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”目前，我省在公布月平均工资时，广州等地区有城镇单位职工平均工资和在岗职工平均工资之分，而东莞等地区则有全市职工平均工资和城镇在岗职工平均工资之分。广州市2007年的城镇单位职工平均工资和在岗职工月平均工资分别是3349元和3380元，相差只有31元，适用哪一个数额作为平均工资基数，争论可能都不大。但是，东莞市2007年度的全市职工月平均工资为1031元，城镇在岗职工月平均工资为2940元，相差达1909元。从东莞目前的做法看，如果出现适用《劳动合同法》第47条规定以月平均工资三倍为经济补偿金基数的话，有东莞户口的职工就适用2940元，没有东莞户口的劳动者则只能适用1031元。

　　五、几点建议

　　（一）参考吉林省人大的做法，另辟蹊径，使用《广东省劳动合同条例（或规定）》的称谓，而不宜称为《广东省实施〈中华人民共和国劳动合同法〉办法》。《劳动合同法》是全国人大制定的，《实施条例》是国务院制定的。《实施办法》无论由省人大制定，还是由省政府制定，都绕不开《实施条例》。由省人大制定，在制定主体和法规性质上都感觉不顺；由省政府制定，如何处置与上位法的关系也是难题。更重要的是，无论是省人大还是省政府制定《实施办法》，都缺少法律根据。还需要明确的是，如果广东省（不管是省政府还是省人大）制定有关劳动合同的规定，其权力来源仍然是《劳动法》，而不是《劳动合同法》。当然，如果全国人大常委会授权制定《劳动合同法》实施条例或办法等地方性法规，以上难题迎刃而解。

　　（二）在制定劳动合同地方性法规上必须格外慎重和细致，不急于出台新的省级劳动合同规定。据悉，人力资源和社会保障部正尝试通过制定部门规章对各类争议性问题作出具体的规定，为各地制定具体规定提供可借鉴的意见。我省可以等待人力资源和社会保障部出台部分规定后再制定省级规定。可以就个别急迫的问题，先以劳动和社会保障厅的名义制定具体规定，急事先定，投石问路，集少成多。

　　（三）对制定《广东省实施〈中华人民共和国劳动合同法〉办法》具体意见。

　　1. 为了避免久拖不决，在劳资双方平等协商不成时，可以由用人单位先作决定，职工则通过规定的申诉渠道来寻求解决。

　　2.连续工作允许短暂间断，工龄可以累计计算。每次间隔时间以三个月为限，而且次数是否也有一定限制，如三次等。协商延长劳动合同期限，一般应当被视为续订劳动合同。

　　3.应当将单位内部培训排除在“专业技术培训”之外，“专业技术培训”只能是在职培训中的离岗培训（俗称脱产学习），即劳动者在用人单位的安排下带薪脱产，进入各类学校、专门培训机关、其他企业等组织，从事系统的理论学习和技能训练，目的是提高劳动者完成在该用人单位的工作任务、履行岗位职责所需要的职业能力和素质。

　　4.明确用人单位不能仅按劳动合同规定的基本工资额计算劳动者的经济补偿金，也不能以约定的方式降低经济补偿金的基数。劳动者的月平均工资应按所在地城镇在岗职工月平均工资计算。

　　
2008年12月1日