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| 两岸和平协议应是复数构成，需经济、文化、安全等制度性安排支撑。 |
中评社╱题：论两岸和平协议的三大支柱与阶段性进程 作者：杜力夫（福州），福建师范大学闽台区域研究中心政治所所长、法学院教授
“一国两制”将来在两岸间实现的模式属于“两岸和平协议下的两制”。两岸和平协议居于两岸协定的最高层次，具有法律效力，是两岸的宪法性文件。两岸和平协议应当建立在经济合作框架协议（ECFA）、文化合作框架协议（CCFA）和安全合作框架协议（SCFA）三大支柱之上，并应具备宪法性文件所应有的“基本制度和基本国策条款”、“基本权利条款”和“权力条款”。这样的两岸和平协议至少应有三部，两岸应分阶段签订。
“在一个中国原则的基础上，协商正式结束两岸敌对状态，达成和平协议，构建两岸和平发展框架，开创两岸关系和平发展新局面”是中国共产党17大报告中明确提出的发展两岸关系的一贯主张。中国国民党自2008年在岛内重新执政以来，签订两岸和平协议这一话题也一再被提起，最近一次是在2011年10月17日，马英九在台湾“大选”前夕表示：“未来十年当中，两岸在循序渐进的情况下，审慎斟酌是不是洽签两岸和平协议”。(1)目前，在两岸政治性接触一直未能开展的情况下，通过两岸平等谈判，签订两岸和平协议，已成为“突破两岸关系政治瓶颈，实现两岸关系全面正常化与和平发展的根本途径”。(2)两岸和平协议是两岸实现“一国两制”的基本法律文件。“一国两制”将来在两岸间实现的模式是“两岸和平协议下的两制”。尽管目前两岸政治性谈判尚未启动，但两岸学界对两岸和平协议的研究仍然不应当停顿。本文试就两岸和平协议的有关问题进行探讨，提出一些不成熟的意见和看法，就教于两岸学界同仁。
两岸和平协议是宪法性法律文件
在法学视野里，两岸协议都是两岸跨越政治对立达成的对双方均有约束力的法律文件，是两岸直接接触达成共识后对未来双方行为规则的约定。两岸协议是一种特殊的国内法。两岸开放交往已经30多年，人员和物资往来产生的大量问题和衍生的大量事务客观上需要法律来规范。在两岸尚未统一的情况下，规范两岸交往关系的立法，无非有两种方式：一是各自立法，各自制定相关的法律、法规和规章（命令）；二是签订两岸协议。这两种立法方式的产生的规范性文件，都是中国的国内法。在“大陆和台湾同属一个中国”这一命题下，双方各自制定颁布的规范两岸关系的法律、法规和规章，均属于中国的国内法，颁布生效后，即在各自管辖的地域内发生法律效力，并得到实施，这是毫无疑问的；而双方为“两岸关系治理”通过各种方式签订的协议，是一种同时在两岸全部领域内，也就是全中国领域内发生法律效力的国内法。它是两岸尚未统一的特殊情况下，通过特殊的方式（两岸得到授权的组织或机关，如海基会，海协会、红十字会等，采用签署协议的方式）制定的国内法。总之，两岸协议是在两岸均有法律效力的国内法。“它也是在国家尚未统一的特殊情况下，唯一能在两岸全部领域发生强制力的法律文件。”(3)
两岸协议具有国内法的性质，这只是一个高度抽象的定性描述。而现代国家中的国内法，进一步细分，可以划分为宪法性法律和普通法律。政府制定的具有国家强制力用以约束民众的行为规则，属于普通法律。普通法律伴随着国家而出现，发挥着维护统治、管理社会的功能。通过严格执行法律而形成的法律秩序可以称之为“法制”。在这种状态下，制定法律本身的立法者，尤其是最高立法者，往往是不受任何法律约束的。而“以法律形式来规范政府权力并调整相应的社会关系是政治文明发展到一定历史阶段的产物”，“英国率先确立以法律的形式规范和限制政府权力的治国模式，这种法律形式被称之为‘宪法’。”(4)自此出现了与以往普通法律不同的另一种特殊的法律——宪法。“宪法不过是规范和限制政府权力并保障公民自由的法律形式。(5)宪法是人民制定出来组建、控制、监督、更换政府的法，法律是政府统治、管理人民的法，它们的区别就在于此。「宪法授予、规范并限制国家机构的权力，侧重于为国家机构（政府）提供行为规范，并宣示公民所享有的不受政府侵犯的基本权利（人权）；而法律侧重于为公民制定具体的行为规则。”(6)因此，宪法的主要内容通常是规定国家的基本制度和基本国策、公民的基本权利和国家机关的组建及职权。这形成了宪法最主要的三大类条款：“基本制度和基本国策条款”、“基本权利（人权）条款”和“（国家机构的）权力条款”。规范政府的宪法和规范公民的法律均得到充分实施的社会状态，称之为“法治”。宪法和法律，法治和法制，尽管有密切的联系，但分野也十分清楚。通过制定实施宪法和法律实现社会治理的“法治”状态，成为当今世界各国普遍采用的治国方略。“法治化”也成为社会治理的大势所趋。两岸治理的法治化，也是两岸关系和平发展的大势所趋。
宪法性法律规范的对象是广义的政府，包括立法机关、行政机关、司法机关等公权力机关；而普通法律规范的对象则是公民、法人和其他组织。由此观之，现有各项两岸协定绝大部分是“事务性”的，直接规范两岸居民、法人和其他组织的行为，属于普通法律性质；而2010年11月6日两岸签订的海峡两岸经济合作框架协议（ECFA）则与其他两岸协议明显不同，作为规制两岸宏观经济交往关系的协议，其主要规范对象是包括两岸海关在内的相关公权力机关而不是普通民众和企业，主要为两岸相关公权力机关提供行为规则。其第一章“总则”中规定的4项双方合作措施：“逐步减少或消除双方之间实质多数货物贸易的关税和非关税壁垒”、“逐步减少或消除双方之间涵盖众多部门的服务贸易限制性措施”、“提供投资保护，促进双向投资”和“促进贸易投资便利化和产业交流与合作”，以及第二章中规定的“关税减让或消除”、“降税”、“海关程式”、“技术性贸易壁垒”、“加速开放或消除限制性措施”等具体合作措施，均是对海关等公权力机关提出的要求，某些要求甚至需要双方的立法机关通过制定、修改相关法律来保障实施。因此，海峡两岸经济合作框架协议（ECFA）属于宪法性法律性质。
如果两岸签订更加宏观层面的海峡两岸和平协议，则更需要两岸通过立法、执法和司法活动来加以实施。从法律规范的层次上讲，两岸和平协议居于两岸协定的最高层次，具有最高的法律效力。它规范两岸的基本政治关系，确定两岸交往的基本原则。从法律属性上分析，它的达成，体现两岸民众的意愿，代表两岸人民的根本利益和要求；它规范的对象主要是两岸公权力机构及其工作人员，是为两岸执政当局和所有行使公权力的机构提供行为规则，两岸的立法、行政和司法机关均要受其约束。这表明，两岸和平协议无论是由目前的“两会”签署，还是由两岸民意机构另选代表等其他方式签署，都属于“人民制定出来管政府”的宪法性文件，而不是“政府制定出来管人民”的法律性文件。它居于“根本规范”层次，能够作为“法源”为制定“一般规范”和“具体规范”的两岸协议以及两岸各自制定法律法规提供依据。在这个意义说，两岸和平协议，是两岸政治关系的框架协定，与两岸其他宏观合作框架协议共同构成两岸关系和平发展，互利双赢的最高规范，即成为在两岸具有最高法律效力的“宪法”。张亚中教授2009年提出“一中三宪”，认为：“未来的‘第三宪’也可以透过建立一个‘中国宪法协议’（The Agreement establishing a Constitution for China,ACC）完成”(7)这个“第三宪”，也就是全部两岸和平协议。
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