最近，我就《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）的实施效果进行调研，访问了一些企业和工人，听取了曾经参与调解劳动纠纷案的律师和法律界人士的意见和建议。我认为必须以法治精神建立劳动法制体系，构建真正和谐稳定的劳动关系。

　　一、《劳动合同法》实施后的大体状况

　　《劳动合同法》颁布实施后，虽然在一定程度上保护了劳动者的利益，但劳动争议案呈高发态势，广东省在2005年、2006年、2007年劳动纠纷量，分别是14.7万件、15.7万件、16.1万件，该法颁布后的2008年劳动纠纷量陡然上升到35.3万件，这在客观上并不利于保障劳动者的既得利益。一些劳动者对《劳动合同法》、《劳动争议仲裁法》存在认识偏差，维权期望值过高，再加上一些“黑律师”、“黑中介”、“黑记者”以营利和钓名沽誉为目的进行策划、挑唆、煽动，导致诉讼权滥用，动辄挑动群起劳动仲裁，甚至提出难以置信的天价诉求。2008年度，全国经济发达地区的劳动纠纷量的增幅都高达70-130%。且个案申请标的从往年的数千、数万元，提升到数十、数百万，甚至100亿元！这极大地浪费了行政、司法资源，有损法律的尊严和权威，影响了劳资关系稳定，不利社会和谐稳定。

　　二、《劳动合同法》本身存在的问题

　　（一）该法第一条立法宗旨中，片面强调保护劳动者单方的合法权益，这一立法倾向本身就不符法律应公平、公正的基本原则。在此宗旨原则之下导致了有失公允条款的制定。

　　（二）该法没有规定劳动者法定主体资格。

　　（三）该法第三条规定“订立劳动合同，应该遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，但在该法98个条文中，就有64个条款存在着使用强制性用语，其中“应当”达70次，“不得”达28次等。

　　（四）该法只有针对用人单位必须与劳动者签约的强制性规定，而无规定劳动者一方也应负有的签约义务及法律责任。

　　（五）法律的保障重点应在于劳动者正常的、日常的长效固定利益，而不是解约或被辞退员工非常规、一次性的解约补偿利益。因此不应过分强调对解约、辞退的补（赔）偿。立法的重点应该是解决克扣工资、欠薪逃匿、卷款走人等严重侵害劳动者利益的问题，但该法中却没有针对性的规定、惩罚性的强调和具可操作性的对策。

　　（六）该法硬性规定签订合同的次数与时间，强制签订无固定期限合同，以及将用人单位满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为无固定期限合同。这不但违反了劳资双方的自愿协商权、双向选择权和用人单位的用工自主权；对劳动者的权益认定具有很大的不确定性；也违背了劳动合同法自身规定劳动合同必为书面的强制性规定。无固定期限劳动合同其实并不能保障劳动者的稳定就业权利，甚至会限制劳动者在职期间的应得利益。无确定的终止时间并不表明用人单位不可以行使解约权、辞退权，实则对劳动者毫无安全保障之实。

　　（七）关于时间界点和期限的规定不严谨的。如劳动合同期限、连续工龄等问题，也没有考虑到现实中普遍存在的暂时性工作中断问题。

　　（八）该法第23条规定用人单位在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿，而劳动者违反竞业限制约定的，只是按约定支付违约金，而不是退付用人单位已支付的经济补偿。经济补偿和违约金本身就不是对等概念，因而是不公平的。

　　（九）存在其它规定含糊、遗漏的问题：如经济补偿的计算、劳务派遣用工形式、订立无固定期限劳动合同等。

　　三、《劳动合同法》修订的初步建议

　　（一）应在立法宗旨中开宗明义，劳动者和用人单位各方的合法权益均应平等地受到立法的保护，平等受到司法的保护，平等地受到公正裁判标准的保护。

　　（二）必须界定“劳动者”，即年满16周岁及其以上且精神健全、能以自己的独立意识、通过自己的独立行为决定为自己设定劳动权利义务、订立劳动合同、并对自己的行为后果承担责任的自然人。除体育、艺术等应由法律明确规定的特殊行业、特殊需要而外，明令禁止用人单位与未满16周岁的未成年人签订劳动合同。

　　（三）在原有针对用人单位强制规定之外，对等地规定：由于劳动者的原因致使用人单位在规定时间内未能与其签订或续签劳动合同的，用人单位可以提出终止劳动关系，且无须支付经济补偿金。

　　(四)建议取消强制性规定劳资双方签订无固定期限劳动合同的规定。

　　（五）应明确区别规定“劳动报酬”包括工资报酬和非工资报酬。工资报酬不得低于当地政府公布的最低工资标准；用人单位在工资报酬之外给予劳动者的其它报酬则不属于经济补偿的计算范围。这样，劳动者可得更多的实惠，用人单位也无后顾之忧。

　　（六）将现行表述的劳动合同期限“三个月以上”、“一年以上”、“三年以上”等，表明包含三个月、一年、三年之本数，如直接表述为“三个月或者以上”等。免生歧义和争论。

　　（七）应明确规定：因法律规定之外的原因，劳动者与用人单位劳动关系的时间中断三个月或者以上的，劳动者在该同一用人单位中断前后的工作年限不得连续计算。

　　（八）对于可能出现的规定“服务期”长于约定“劳动合同期限”的问题，应规定：用人单位可与劳动者协商变更劳动合同期限，不能协商变更的，劳动合同期限自动顺延至服务期满。

　　（九）在企业裁员这个可能涉及群体性事件的问题上，建议明确规定“客观经济情况”是指：因不可抗力或者如企业迁移、兼并、分立、合资等情形，以及出现致使劳动合同无法履行的其它情况。

　　（十）建议明确规定：如用人单位在一个月内裁减人员达到二十人或以上，或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十或以上的，则视为裁员并按规定的程序进行裁减。用人单位裁减人员后，在六个月内重新招用人员的，应当优先招用被裁减人员。如果用人单位没有履行前述义务，则应承担规定的法律责任。

　　（十一）明确规定属于社会公众和公共利益的行业，如燃气、供水、电力等特殊行业涉及随时抢险或抢修的工种岗位，不实行常规的八小时工作制，可采用值班、轮班、分班、倒班等不定时工作制。

　　（十二）应规定允许用人单位和劳动者，都可以在不违反法律规定的范围内，意识自治地与对方协商签订劳动合同文本，约定具体条款。

　　（十三）对于离开用人单位后在规定的时间内违反竞业限制约定的，不应作为劳动者对待。违反者，除应支付违约金、退付已付的经济补偿金外，还应承担侵权赔偿责任。

　　（十四）应明确规定对于属特殊专业、工种、不可缺岗的重要岗位，用人单位在30日内无法安排接替的，有权要求劳动者延长离职时间。劳动者擅自离职给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。

　　（十五）进一步明确劳动合同到期后未及时续订的责任、企业经营困难时的集体协商、加班工资追索期限、经济补偿计算、劳务遣用工监管、公民代理等问题。

　　（十六）除以上各条外还存在一个实体法之外的问题，就是如何避免或制止恶意诉讼、无端挑讼。能就劳动争议要求巨额甚至天价补（赔）偿数字者，恐难认定为“弱势群体”。所以，对于提出人民币十万元或者以上诉求的，应按其诉请标的依规计收仲裁或诉讼费。

    　（刘家琛）
　　2009年4月8日