中国内地与香港地区刑法中都有缓刑制度的规定，但由于各自的刑法文化传承和各自区域的实际情况不同，使两者的缓刑也呈现出不同的表现。通过对中国内地与香港地区缓刑制度的比较研究，总结内地缓刑制度的特点、不足与对香港地区缓刑制度的应有借鉴，对丰富和完善中国内地的缓刑制度，具有重要而深远的意义。

　　一、香港刑法中缓刑制度的由来及现状

　　（一）香港刑法中缓刑制度的由来

　　缓刑（probation）一词来源于拉丁文「probatio」，指的是经同意而对犯罪人进行的一种考验。缓刑制度有着悠久的历史，它的渊源通常认为应追溯到中世纪英国习惯法上的「恩赐牧师」和「具结保释」。英国是世界上最早实行缓刑的国家。从早期的摩西律法（Mosaic law）所记载的庇护权，到中世纪取而代之的「牧师善行」等司法惯例，均为受到追诉的个人为求得法院宽恕，减轻残忍处罚的方法。在中世纪普通法的司法实践中，法院就以犯罪人答应保持善行和保持安静为条件，允许法官以具结处分的形式释放犯罪人。

　　香港法律属于普通法系，没有统一的成文刑法典。香港的缓刑制度继承了英美法缓刑制度的司法惯例及其历史发展。在香港，缓刑是法院对犯罪人裁量决定刑罚过程中所适用的一种刑罚类型，由英国早期的暂缓宣告（suspended sentence）制度而来，为传统司法程序中减轻处罚的方法。受英国普通法系暂缓宣告和暂缓执行的司法惯例的影响，香港刑法中缓刑制度也包含了暂缓监禁和缓刑监督两种类型。

　　（二）香港刑法中缓刑制度的现状

　　缓刑就其法律性质而言，是对犯罪人员在审判后所作的一次分流，即有组织地将符合一定条件的罪犯从刑事诉讼程序的监禁刑中分流出来，选择其他非监禁刑的处理方式。缓刑的适用对象一般是青少年犯罪和轻罪等社会危害性较小的犯罪。在香港，对缓刑犯的执行主要由惩教署和社会福利署完成。惩教署是统一管理监狱、惩教所、劳役中心、戒毒所、精神治疗中心的监禁刑的执行机构，同时也负责一部分非监禁刑的执行。惩教署下设的更生事务组主要帮助缓刑犯的改造，使其重新融入社会。更生事务组又分设若干小组，如青少年罪犯评估专案小组，由惩教署及社会福利署的专业人员所组成，专责就年龄介于十四至不足二十五岁的男性罪犯及十四至不足二十一岁的女性罪犯的个案，向裁判官/法官提供关于判刑的综合专业意见，以协助对定罪的青少年罪犯做出判决。判前评估专案小组，代表惩教署署长就法庭转介的案件做出研究，并提交是否合适羁押的报告。香港最近开始由社工协助推动「复合司法」，强调给犯罪人和受害人调和的机制，双方及其他支持者在协调者的协助下，找出一个最适当的方法解决问题，使青少年罪犯在被尊重的环境下，明白其行为不被社会接纳的原因和对受害人的伤害，让犯人有机会向受害者做出补偿。〔1 〕此外，香港还成立综合青少年服务中心，并呈现迅猛发展的趋势，对青少年缓刑犯罪的帮助、改造起到了重要作用。

　　表一：香港成立综合青少年服务中心的进度〔2 〕

　　香港社会福利署主要通过社区矫正项目的执行，协助缓刑犯改过自新。该署中的「违法者服务」，采纳社会工作方法，透过社区为本的康复服务及住院服务，协助违法者重返社会，成为守法公民。借着督导、辅导，并配合学业、职业、社交生活技能训练，使违法者改过自新，积极面对生活挑战。「违法者服务」下设「感化服务」、「社会服务令计划」、「青少年罪犯评估小组」、「社区支援服务计划」、「监管释囚计划」等项目。其中，感化服务在缓刑执行中起到重要的作用。感化服务包括：就是否接受感化令或社会服务令向法庭作出建议；遵照法庭的指示，向受感化者提供治疗及康复服务；提高受感化者适应生活的技巧，以免他们再度犯罪；在康复过程中，加强家庭对受感化者的支持；善用社会资源以满足违法者及其家属的需要等。「社会服务令计划」是根据一项香港法例第378章《社会服务令条例》的社区层面的判刑。服务者在感化主任督导下需于12个月内完成不超过240小时的无薪社会服务，感化主任为社会服务者提供监督和指导。社区服务在香港缓刑的执行中越来越成为法官和裁判官的一种选择。

　　同时，香港政府很早就意识到，罪犯康复是一项复杂的工作，光靠政府和司法机关很难完成这个艰巨的任务。香港缓刑的执行走出了一条行刑社会化的路子。其中，「善导会」的民间团体的帮教工作便是一个成功的例子。其家庭辅导服务通过造访受害人家庭，消除犯人与家人之间的隔膜；通过社区教育，鼓励已康复的犯人前往社区以身说法，开展教育活动。本着注重缓刑犯的个人尊严，协助缓刑官监督犯罪人，遵守法律法规，帮助他们重返社会。总体而言，香港社区工作十分发达，年龄层次丰富，资格要求规范，分布于政府和非政府机构中，运行比较成熟和规范。见下表二:

　　表二：香港社区工作人员相关统计数据〔3 〕

　　（2005年至2006年1月1日）

　　注册社工人数：12,354

　　一：香港社区工作人员年龄分布：

　　香港的缓刑制度体现出了充分利用社会资源，整合政府和非政府的优势的特点，广泛进行社会参与、社区矫正，本着「以人为本」、「以社区为本」的罪犯康复理念，深入民间和社区，共同实现对缓刑犯的监督改造。香港的行刑社会化的理念和实践已经赢得了世界性的声誉。

　　二、内地与香港缓刑制度的比较差异分析

　　中国内地和香港刑事法律都有缓刑制度，都是作为一种替代监禁的刑罚制度而设置的。中国内地与香港缓刑制度有相似之处，两地对缓刑适用的条件都是处罚较轻的犯罪；都规定了相应的缓刑考验期；考验期满，原判刑罚就不再执行。缓刑制度均体现了两地行刑社会化思想和刑法的紧缩原则，一定限度地实现了对犯罪人自由的保障。

　　在共同价值旨趣的前提下，中国内地与香港缓刑制度与本地的历史文化、司法惯例等影响，但在缓刑制度的许多方面还存在着较大差异。

　　（一） 立法模式之比较

　　1． 内地与香港现行缓刑立法模式

　　缓刑制度从其创立至今，在世界范围内主要有三种立法模式。

　　第一种立法模式是缓宣告缓刑（广义缓刑，宣告犹豫主义）。这种缓刑制度创始自英国，并一直为英国和美国所采用，故又被称为英美主义。从实际存在的缓宣告缓刑制度来看，这种缓刑制度有两种类型：ⅰ暂缓作出有罪认定的缓宣告缓刑；ⅱ认定有罪而暂缓宣告刑罚的缓宣告缓刑。

　　第二种立法模式是缓执行缓刑（执行犹豫主义）。「缓执行主义乃当被告刑事责任可能确认时，虽为罪刑之宣告，但于一定期间内缓其刑之执行，以促其自新，如果在该一定期间内，并无特定不良事件之发生，即不再执行该项已宣告之刑罚」。〔4 〕根据刑罚执行的后果，又可分为两种类型：ⅰ使原刑罚宣告失效的缓执行制度，又称附条件宣告主义；ⅱ保留犯罪纪録的缓执行主义，又称为附条件赦免主义。

　　第三种立法模式是综合缓刑制，即一国刑法同时规定刑罚暂缓宣告和刑罚暂缓执行两种方式，将前者适用于罪刑较轻的人，后者适用于罪刑较重的人。

　　中国内地刑法第72至77条和第449条分别规定了一般缓刑和战时缓刑。一般缓刑是指对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据悔罪情节和犯罪表现，适用缓刑，而确不会有社会危害的制度。这是附条件赦免，保留犯罪纪録的立法模式。对犯罪分子的罪名予以确认，但附条件赦免其刑罚。中国内地刑法采用了第二种立法模式，即刑罚暂缓执行制。在中国内地，由于战时缓刑仅适用于犯罪的现役军人，故提到缓刑往往是指前一种一般缓刑而言的（本文所说的缓刑仅限于一般缓刑，战时缓刑不再涉及）。

　　香港的缓刑制度也有两种类型，为暂缓监禁和缓刑监督。暂缓监禁，是指对判处一定期限监禁刑刑罚的罪犯，同时宣告暂缓执行，给予一定考验期的制度，属于缓执行缓刑的一类。香港《刑事诉讼条例》第109B条第（1）款规定，「如果犯罪被判监禁不满2年，且不是为本条例附表3所列的犯罪，可判处12个月至36个月的暂缓监禁，从做出该命令之日起执行。」被宣告暂缓监禁的人，在考验期内必须接受监督官的监督，并与其保持联系，报告有关情况。犯罪人如果在考验期内没有再犯可能被判处监禁刑的罪刑，原判刑罚就不再执行；如果在考验期内再犯可能被判处监禁刑的罪刑，则既要对新罪判刑，又要执行原罪之监禁刑。对前后两罪，由法院决定具体执行的刑罚。

　　缓刑的第二种类型是缓刑监督，在香港又称为感化。是对认定有罪的人不判处监禁，而只判处一个监督考验期的刑罚。缓刑监督主要规定在《罪犯感化条例》中，缓刑监督的期限为12个月以上，36个月以下。如果罪犯已满14周岁，判处缓刑监督要经过他的同意。对被判缓刑监督者，在监督考察期内需接受缓刑官的监督和指导。如果违反缓刑监督的条件，法庭可以撤销缓刑监督令，也可以维持该命令，并对罪犯罚款或予以警告。〔5 〕 这种缓刑监督制度是对认定有罪的人不判处监禁，只判处监督考验期，属于缓宣告缓刑中的认定有罪而暂缓宣告刑罚的一类。所以，香港缓刑的两种类型——暂缓监禁和缓刑监督，分别对应执行犹豫主义和宣告犹豫主义，属于第三种类型，即综合缓刑制的立法模式。

　　2． 内地与香港缓刑制度立法模式差异之评析

　　中国内地刑法规定的一般缓刑采取的是附条件赦免主义，对犯罪人的犯罪记録仍然予以保留，这是由报应论之刑法的正义价值的体现。附条件赦免的缓刑制度保留了犯罪纪録，是基于犯罪人在自由意志支配下选择实施了犯罪行为，刑法对其一种否定评价，让行为人承担相应责任，这符合刑法报应刑的公正、公平、正义的要求。同时，法庭对犯罪人宣告暂缓刑罚执行，给予一定考验期，给他们改过自新的机会，体现了对犯罪人的宽容。缓刑考验期的设定为了避免短期自由刑的弊端，在社会化过程中中完成矫正。而且，暂缓执行监禁更是自由价值的体现，通过刑法的谦抑性给予犯罪人自由，是对人性的尊重的结果。

　　香港缓刑制度中的缓刑监督承袭了英美法的缓宣告缓刑的立法模式（宣告犹豫主义），是对犯罪人的一种极度同情。法律虽确认其有罪，但不作判决，只判处监督考验期，对于改造犯人具有积极意义。犯罪人经受住了缓刑考验，就不会受有罪的宣告和刑罚的宣告，最大限度体现了刑法的宽容。 香港的这种感化制度受英国早期缓刑中「保释」的影响，与英国当代缓刑制度及司法判例、习惯等法律渊源、传统等有着密不可分的联系。英美法系缓刑制度比较重视对缓刑犯的社会制约措施。主张通过社会制约力量促使犯罪人改恶从善。英美法系国家采用立法定性、司法定量的犯罪概念，犯罪入口较大，缓刑对于一些轻微犯罪完全可以达到教育和改造的目的。香港缓刑监督针对轻微犯罪采取感化的方法代表了重视社会力量和行刑社会化、轻刑化的发展趋势。

　　（二） 缓刑条件之比较

　　1． 内地与香港的缓刑条件

　　缓刑适用的条件包括形式条件和实质条件，其中形式条件又包括罪种条件、刑种条件、刑期条件。中国内地缓刑制度规定地较为笼统，没有对不同的缓刑犯做出具体的规定，未授予法官对缓刑判决时根据缓刑犯遵守的条件和不同状况，实行自由裁量权。

　　香港暂缓监禁的刑罚制度规定在《刑事诉讼程序条例》第109B条第（1）款中。被判处缓刑的条件是：被判监禁不满2年，且不属该条例附表所列的犯罪，可判处12个月至36个月的暂缓监禁，从做出该命令之日起执行。《刑事诉讼程序条例》附表三列举了不能适用缓刑的几种犯罪：

　　（1）误杀罪、强奸罪、聚众斗殴罪；

　　（2）《危险药物条例》第10、11、12、13、14、19、20、21、22、23、28、29、30、36或42条规定的犯罪；

　　（3）《侵害人身罪条例》第122条规定的任何犯罪或未遂犯罪；

　　（4）《火器及弹药条例》第3编规定的任何犯罪；

　　（5）《盗窃罪条例》第10、12条规定的犯罪；

　　（6）《公安条例》第33条规定的犯罪；

　　（7）《武器条例》第4、10条规定的犯罪。

　　缓刑监督的适用条件包括：

　　（１） 罪行比较轻微，不需要对犯罪人实施严厉的刑罚；

　　（２） 让犯罪人自由比剥夺其自由更有利；

　　（３） 根据案情，对犯罪人仍需继续进行监督；

　　（４） 犯罪人在被宣告缓刑，获得自由后，必须遵守对其进行的监督的规定。

　　2． 内地与香港缓刑条件差异之评析

　　比较中国内地与香港缓刑的条件，在形式条件中可以看出，内地刑法没有对罪种条件作明确规定。刑种条件是规定了有期徒刑３年以下或拘役。香港缓刑制度则明确规定了排除缓刑适用的几种犯罪。这些罪多数是严重危及人身安全和公共安全的罪名，如《危险药物条例》、《武器条例》、《火器及弹药条例》等条例中的罪名。缓刑的刑种和刑期条件是不满两年监禁。在排除性的形式条件上，中国内地刑法规定地比较笼统，只在74条中规定，对于累犯，不适用缓刑。而对于一些危及国家安全、公共安全和侵害公民人身、民主权利的犯罪，并没有作出排除适用缓刑性的规定。另外，香港缓刑制度中，盗窃罪有部分行为被排除在缓刑适用的范围之外。而中国内地缓刑适用中，盗窃罪却占据相当大的比例。

　　在缓刑的实质条件中，中国内地刑法列举了四项应遵守的条件和悔罪情节、社会危害性等因素。这些条件比较规定地非常简单，可操作性较差。以犯罪情节和悔罪表现来衡量社会危害性大小，科学性不够。这是因为「社会危害性」过于抽象，法官适用缓刑时较难把握。香港缓刑制度的实质条件中，《罪犯感化条例》规定，被宣告缓刑监督之人要随时与缓刑官保持联系，接受缓刑官监督、指示、询问。使得罪犯与缓刑官保持一种长期的联系，能较为充分、细致地深入犯罪人的生活，更具有操作性。缓刑监督并不是缓刑官等待罪犯的报告，而是变消极被动为积极主动，以体现缓刑执行中的实际效果。

　　（三）缓刑的监督考察之比较

　　１. 缓刑监督考察机关

　　在中国内地，缓刑的监督考察机构主要为公安机关，犯罪分子所在单位或基层组织起配合作用。公安机关是我国的侦查机关，同时承担了大量的治安管理工作。当前中国社会处于急剧转型时期，人口流动量大，犯罪形势十分严峻。公安机关因人力所限，工作已经足够繁重，没有太多的精力承担缓刑考察监督机关的重任。而缓刑考察监督是一项刑罚个别化的方式，需要针对性的社会感化。只有经过专业化的社会感化，才能使犯罪人顺利回归社会，流于形式的监督考察无法真正达到改造罪犯的目的。对于中国内地缓刑考察的配合机关，即犯罪人所在单位或基层组织，也实际上很难真正做到配合工作。刑法第75条规定的「按考察机关的规定报告自己的活动情况」、「遵守考察机关关于会客的规定」、「离开所居住的市、县或迁居，应报考察机关的批准」，这里的报告和批准对象一般都是公安机关，犯罪人所在单位实际上无法配合。因此，中国内地缓刑的监督考察机关没有较强的针对性、专业性，缺乏实际操作的成效。这些问题正日益引起重视。

　　香港设置了专门负责缓刑考察的机构和人员。惩教署和社会福利社主要负责对缓刑犯的监督考察，特别是香港社会福利署，通过社区矫正来完成对缓刑犯的监督考察。其中有感化服务、住院训练和社区服务令等项目。感化主任属于香港政府聘请的曾受专门训练的社会工作人员，由特区首长委任，并在政府公报上公布。感化主任有义务向法庭提供有关罪犯的调查报告。目前香港已经有10余所感化办事处，近百名感化主任。社会福利署自1976年开始推行感化事务义务工作计划。据该计划，该署每年招募一批有社会服务精神的市民为义工，提供意见和帮助，协助感化主任的工作。除了政府性质的缓刑监督考察机构外，香港还广泛调动了民间组织和社会帮教力量。香港善导会便是其中一个成功的例子。善导会通过家庭辅导服务、出狱人辅导、社区服务等方式，协助罪犯康复、回归社会。这种政府加民间，专业化和社会化相结合的缓刑考察监督模式更加关注社会资源的挖掘，尊重犯罪人的人格和意愿，使考察工作更富人性化，取得显着成效。

　　2． 缓刑监督考察内容

　　中国内地刑法第75条对缓刑考察内容采取了列举的模式，规定了4项被宣告缓刑的犯罪分子应遵守的内容：

　　（１） 遵守法律、行政法规，服从监督；

　　（２） 按照考察机关的规定报告自己的活动情况；

　　（３） 遵守考察机关关于会客的规定；

　　（４） 离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关的批准。

　　其实在这4项规定中，第一项是每一个公民都应做到的，对于缓刑犯而言，没有特殊意义。第2项到第4项要求缓刑犯遵守「报告」的义务，这种义务是消极和被动的，反映出考察机关的管束职能。考察机关并没有真正重视缓刑对象的生活状况、思想改造、心理健康等内容，这与设置教育改造犯罪人，使其重返社会的最终目的有很大的差距。

　　香港缓刑的监督考察内容则比较丰富。社会福利署在社区矫正方面提供感化服务、住院训练、社区服务令等项目。感化服务适用于任何年龄的犯罪，法庭对有轻微罪行的行为人判处感化令，接受感化者在感化主任辅导和监督下，可以继续留在社会中正常生活，但必须保持良好的行为。如有违反感化令的有关规定时，便须出庭受审，法庭可能采取感化令并根据原罪判处刑罚。感化服务项目自1933年设立以来，经过数十年的发展，已成为香港地区完善而独具特色的社区矫正项目。

　　住院训练主要针对的是未成年违法者，以及被判处感化令而又需要管束一段时间的青少年。法官可根据感化主任之报告，判其入住感化院。目前香港有马头围女童院、培志男童院、海棠路儿童院、粉岭女童院和沙田男童院等院舍，训练项目分学校训练和社会训练。院方会为院童提供学术和职业先修训练，包括语言、社会教育、电脑、金工、美容等；社会训练包括：个案工作员院童提供个别的辅导服务，帮助其改善家庭及人际关系、学习控制自己的情绪及改善行为；与家长及感化主任紧密联系，协助院童订定确实离院计划；举办社区服务计划，以培养院童的责任感，同时亦使社会人士对他们有更深入的认识。

　　社区服务令是又一种对缓刑考察的方式，是一项根据香港法例第378章《社会服务令条例》的社区层面的判刑。法庭可向14岁以下可判监禁罪行的人判处社会服务令，服务者在感化主任的督导下，须于12个月内完成不超过240个小时的无薪社会服务活动。法庭在判处社会服务令之前，会参考感化主任的报告及能否为罪犯安排合适的工作。被判社会服务令者必须接受感化主任的监督和辅导。如其在服务令期间有不负责任的行为，便会被带回法庭，重新判处其他刑罚。〔6 〕

　　这种丰富的社会矫正模式不仅限于犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，而是从各方面对犯罪人的性格、生平、行为动机、行为后的改造态度、人身危险性等作了深入的瞭解，考察内容更综合反映了缓刑适用的准确性和执行工作的针对性和灵活性。香港的各种民间组织和社会团体通过对未成年人培训文化课程和生活技能，为他们回归社会，寻找工作岗位打下了坚实的基础。

　　3． 缓刑考察期限

　　缓刑考察期限是对服刑人员自由的一种约束和管制，考察期限的长短反映了法律对犯罪人犯罪行为的不利评价，同时也是衡量犯罪人改造成果的一杆标尺。

　　中国内地刑法第73条规定，拘役的缓刑考察期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于2个月。有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上5年以下，但是不能少于一年，缓刑考验期，从判决确定之日起计算。中国内地刑法规定了最短和最长的考验期，最短为2个月，最长为5年，而没有相关缓刑考察期延长或缩短的规定。

　　香港的缓刑考察期限为12个月以上，36个月以下。被判处缓刑的人在考察期内如果又犯罪或者违反缓刑令规定的条件，法庭可以裁定：恢复执行原判刑罚；提高或降低原判刑罚；延长缓刑期限，最高可达3年，从改变缓刑之日起计算，也可以不颁布任何命令。〔7 〕

　　比较内地与香港缓刑的考验期间，内地缓刑考验期间最短为2个月，明显短于世界许多国家的缓刑考验期间。〔8 〕缓刑考验期间的长短应与其人身危险性相适应。犯罪人的人身危险性较大，就越不能轻易放弃对其的观察、监督和改造。犯罪学实证研究表明：不同的季节，犯罪人可能实施的犯罪类型不同，夏季对女性侵害的犯罪较多，冬季则对实施侵犯财产利益的犯罪较多。2个月时间连一个季节都不到，考察其过短，不能反映缓刑犯的改造情况。同时，在对缓刑考察期间的缩短、延长制度上，仍是一个空白。

　　香港缓刑考察期规定最短为12个月，通过缓刑官12个月对缓刑犯的观察、瞭解、监督，在缓刑犯经历一年的4个季节后，外部客观情况相对稳定的情况下，结合其主观改造状况，缓刑官可以予以一定程度的自由裁量。当缓刑犯不满足考验要求时，可以延长缓刑考验期。法官在判处缓刑时根据犯罪情节和悔罪表现而判处刑罚的很多因素都是已然的，犯罪人再社会化需要的考察期仍然是法官的一个主观预测，不可避免要受一定限制。而缓刑官是真正与缓刑犯深入接触的主体，对缓刑犯的监督改造有着更为深入的体会和感受。香港赋予缓刑官延长缓刑考验期的做法可以防止仍然具有人身危险性的犯罪人过早进入社会，给社会秩序造成新的破坏。

　　（四）缓刑的撤销及其法律后果

　　中国内地刑法第77条规定了缓刑撤销的情形。即在考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新罪和新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所作的判决，按数罪并罚的规定执行刑罚。在考验期内，违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。这三种情形是法定的撤销缓刑的情形。

　　香港缓刑制度中对撤销的情形规定了发现新罪和违反缓刑监督条件的情形。暂缓监禁的缓刑制度中，考察期内再犯可能被判处监禁的罪行，对新罪依法判刑。同时，执行原判的监禁刑，前后两罪所判的监禁，由法院决定刑罚的具体执行方式。第二种撤销缓刑的情形是违反缓刑监督条件。香港法律赋予法官一定自由裁量权，法庭可以撤销缓刑，也可以维持缓刑，或采用其他罚款或警告方式。这是对轻微违反监督管理规定的犯罪人的一种激励与包容。法律给他们除撤销缓刑之外的其他途经，以改过自新，激励他们弃恶从善，回归社会。

　　三、内地对香港缓刑制度的应有借鉴

　　（一）内地缓刑制度不足之现状

　　缓刑作为一种代替监禁性的刑罚制度，是在维持原判决刑罚效力的影响下给犯罪人改过自新的机会，有利于调动犯罪人改造的积极性，防止他们重新犯罪，起到特殊预防的作用。但是，仔细研究中国内地刑法缓刑制度，仍会发现存在一些问题。

　　1． 中国内地缓刑立法不完善

　　中国内地缓刑制度规定在刑法第72-77条中，在缓刑适用条件及缓刑的监督考察上，规定得过于原则和简单，没有具体细化缓刑的形式和实质条件，也缺乏相应缓刑执行的程序性的规定。对于缓刑的撤销及其法律后果，法官没有自由裁量的余地，立法规定缺乏灵活性。这些缓刑制度立法上的规定需要加以完善。

　　2． 中国内地缓刑适用率较低

　　就目前来说，无论是在立法上，还是在司法实践中，中国内地采用的仍然是以监禁刑为主体的刑罚制度，就整体而言，缓刑的适用率比较低。我国监狱在押人数从1979年的62万增至现在的近160余万。目前仍呈现继续增长的态势。在社会中，有相当一部份人对缓刑存在错误的认识，认为没有被采取监禁刑的刑罚处罚就似乎没有受到应有的刑罚。这种观念根深蒂固，一定程度上阻碍了缓刑的适用率。而且在司法实践中，缓刑的适用率有时又经常受犯罪情势的影响，所以中国内地的缓刑适用一直处于不稳定状态。

　　3． 行刑社会化程度低

　　中国内地刑法设置的非监禁刑不够丰富。缓刑只能由公安机关监督考察，基层组织配合作用范围和力度都很小，实际上也很难取得实效。国外和香港地区的广泛采用的社区服务、中途之家等非监禁刑措施在我国立法上仍是个空白。国际刑法鼓励各国积极推进行刑社会化，1990年12月24日的联合国大会上通过了《联合国非拘禁措施最低限度标准规则》（即《东京规则》），提倡各国在世界范围内提高行刑社会化程度，这已经成为衡量一个国家人权保护水平的重要参考依据。

　　（二）内地对香港缓刑制度的借鉴

　　1． 完善缓刑的适用条件

　　在形式条件上内地刑法应当学习香港对缓刑适用条件规定的明确性，便于法官具体操作。目前中国内地刑法应克服对缓刑规定地过于简单、原则，而缺乏明确性的弊端。刑法可以明文规定法官在裁判是否适用缓刑时应当考虑的几类必要因素，例如是否属于过失犯、防卫过当、避险过当等主观罪错较小的犯罪；是否属于未成年人或盲聋哑人犯罪；是否因民事纠纷，特别是家庭、亲人关系等涉及文化伦理的犯罪等对外部社会影响较小的因素。

　　在适用缓刑的实质条件上，内地刑法应当充实对犯罪人的考察内容，突出缓刑犯与考察监督机关的联系，让监督执行机构更好地深入缓刑犯的生活，从心理上、思想上帮助缓刑犯改造。

　　同时，增设缓刑适用的程序性规定，香港关于缓刑制度主要是规定在《刑事诉讼程序条例》中，对缓刑适用的条件、考察、缓刑撤销等都有十分具体的规定，值得中国内地刑法借鉴。

　　2． 完善缓刑监督，建立适合中国国情的社区矫正制度

　　（1）考察机关的完善

　　香港缓刑考察机关以政府设立的司法机关为主，采用民间参与的模式。为提高缓刑监督管理工作的效率，中国内地应当学习香港由司法部门组建一个专门的缓刑监督考察机关，让公安机关从缓刑考察监督中脱离出来。该专门缓刑监督考察机关隶属于司法行政机关，经费来源由中央和地方财政支援。应配备法学、心理学、社会学、教育学等相关专业人员。同时，广泛吸收社会工作人员，与缓刑犯深入接触、交往，帮助其改造。尤其是对未成年人的缓刑考验与监督，因为未成年人的可塑性较大，更要侧重于引导，通过人性化的监督教育，使他们早日重返社会。当然值得可喜的是，近几年来中国内地在积极借鉴国外和香港的一些先进做法的过程中，已经开始进行社区矫正活动的试点工作，从上个世纪九十年代末的全国六个省份已经发展到目前的十七个省份，而且已经取得了相当好的成效。

　　（2）考察内容的丰富

　　中国内地对被考察对象的四项内容只显示了对缓刑犯的管束职能。而事实上，缓刑犯的改造情况并不是几个报告所能包含的，跟多地体现在他们接受缓刑考验期间的生活、工作、学习、思想表现中，而这需要长时间、全方位的细致考察。既要严格监督缓刑犯，限制其一定的自由以示刑法对违法犯罪分子的否定评价，又要鼓励、教育、培养他们改过自新的信心。

　　在缓刑考察内容上，香港采取的社区矫正对缓刑犯进行教育、改造、监督的方式值得我们借鉴。社区矫正是融合了教育刑思想与补偿理论于一体的方法。通过缓刑犯所在的社区参加一定社会劳动、社区服务，接受教育，引导他们建立自律的生活态度，培养积极的生活方式。缓刑犯生活在社区中，不妨碍他们正常的工作、学习和家庭生活，可以避免社会的不稳定，有利于缓刑犯与社会相融。「服刑者通过无薪的社会服务工作贡献社会，为违法者提供机会，以补偿其对社会造成的损害。」〔9 〕香港的社区矫正工作十分受政府重视，每年对惩教系统的财政拨款超过26亿港币，香港惩教署推行一项「重新融入社会计划」，包括判前评估、辅导服务、心理服务、教育计划、职业训练等，2006-2007年度，更生和重新融入社会计划的修订预算开支为4.461亿元，而2007-2008年度的相应预算开支为4.608亿元。〔10 〕社会福利署开展感化事务义务工作也已有30余年，同时下设7所感化院及感化宿舍，教育感化缺乏家庭监督教育的未成年违法者。1987年开始，香港实行社区服务令，至今得到了广泛的应用。

　　（3）增设社区服务刑种

　　社区服务，是指法院判令被告人在社区内从事一定时间的公益劳动，以此来作为对受害者和社会的赔偿。社区服务令最早首创于1972年英国立法中，至20世纪80年代，在世界各国迅速发展，美国1/3以上的州、加拿大、澳大利亚等国家都引入这个刑种。1994年生效的法国新刑法典，系统规定了社区服务刑。俄罗斯1996年新修订的刑法典，也借鉴西方的社区服务刑，增加了强制性工作的新刑种。〔11 〕

　　香港地区有比较完备的社区矫正规范，《社区服务令》、《感化令》都提供了具体法律依据。这种社区服务刑避免了短期自由刑交叉感染的弊端，让缓刑犯不脱离其生活的社会环境，在社区中完成改造。中国内地应借鉴香港社区刑的法律规定，一方面要增加缓刑人员监督考察的禁止性规定，可以考虑在一定条件下禁止缓刑人员出入一定的场所，禁止与特定人交往，以防止其被引诱重新犯罪。另一方面要增加命令性规范的规定，使其切实履行宣告缓刑判决中附带民事诉讼所确定的损害赔偿义务，履行出判决之外的法定义务。如以合法劳动收入赡养老人、抚养子女、扶助家庭成员等，参加职业教育或职业培训等，从事一定时间的无偿公益性劳动。〔12 〕在这种比较完备的社区矫正模式对缓刑犯完成改造后，他们必将怀着感恩之心更融洽地融入社会。

　　3． 缓刑考验期限设置的完善

　　香港缓刑制度中，法庭可以裁定，恢复执行原判刑罚；提高或降低原判刑罚；延长缓刑考验期。我国大陆刑法没有关于缓刑考验期限缩短或者延长的规定，对于考验期规定得十分简单。事实上，缓刑的考验监督是一个细致的过程，缓刑犯的改造也随着生活环境、教育、健康、法制宣传等外界的变化而变化，改造的过程充满变数，缓刑犯的人身危险性也处于不断变动之中，不是恒量。因此，缓刑的监督考察机关要根据其具体执行缓刑的状况衡量缓刑犯改造的成效。赋予法官自由裁量权，对缓刑犯的监督考察期限予以相应缩短或延长。这更有利于缓刑犯的个别化改造，更富有针对性。

　　4． 建立缓刑资格调查制度

　　在香港，惩教署有一项职能，是向法庭提供判决前的评估服务，即对有关犯罪人是否适合羁留在特定的行刑机构向法庭提出建议。〔13 〕这种判决前的人格调查制度对于社会处遇的发展尤为重要。因为缓刑作为一种代替监禁刑的刑罚，接受监督的主体并不是监狱，而需要专业的缓刑监督人员。法官判决时对缓刑犯的人格、性情的瞭解并不深入，他们适用缓刑很大程度上要靠缓刑监督人员提供犯罪人的人格调查资料。由这些调查资料显示出来的犯罪人的人身危险性为依据来决定缓刑适用与否和监督考察期间的长短。这一制度起源于美国的缓刑资格调查制度，1950年在海牙召开的第12届国际刑法及监狱会议也积极倡导这一制度。

　　中国内地刑法应当借鉴香港的判决前人格调查制度，具体建立社区缓刑调查机构。通过居委会、村委会等基层组织对犯罪人学校、单位、家属、群众等渠道瞭解犯罪人的人格状况。也可以在条件成熟时，设立听证程序。在缓刑听证中，由公诉人、公安机关侦查人员、被告人及其家属、社区基层组织、辩护人参加，主要就被告人的悔罪表现、犯罪情节、再犯可能、职业、生活环境、配合考察的情况等进行听证。法院综合各方意见，最后做出决定。其中，最重要的考察因素是缓刑的资格调查，这将单纯的法官裁量变为起诉机关、社区参与、群众监督的分权与制衡，顺应了国际上缓刑的发展趋势，也符合中国的国情。值得可喜的是，最近在中国山东青岛的司法实践中，已经开始试行这一缓刑判决前人格调查制度，我们有理由相信，这一制度会在中国内地生根开花结果。

　　作者联系地址：上海、华东政法大学法律学院，杨兴培，邮编：200042  e-mail:yxp1066@126.com

　　注   释：

　　〔1〕陈忠林：《香港青少年犯罪的矫治与预防》，载《中国青年研究》，2000年第3期，第63-64页。

　　〔2〕参见：http://www.swd.gov.hk/doc/yc/BookletOnYouthServices_eng_chi.pdf，香港社会福利署编：《促进新一代健康成长——青少年服务福利概览》，2006年1月，第7页。

　　〔3〕参见：香港注册局，http://www.swrb.org.hk/chiASP/statistic_c.asp，访问日期：2007年4月18日。

　　〔4〕刁荣华主编，林纪东等着：《现代法学论文精选集》，台北汉苑出版社1976年版，第131页。

　　〔5〕赵秉志主编、胡锦光副主编：《香港法律制度》，中国人民公安大学出版社，1997年1月版，第582页。

　　〔6〕冯卫国：《香港刑事执行工作概览》，载《河南司法警官学院学报》，2003年第9期，第58页。

　　〔7〕黄荣康、邬耀广：《我国内地与港澳台地区刑事案件缓刑犯的移管问题研究》，载《法学论坛》2002年第10期，第27页。

　　〔8〕各国刑法关于缓刑的最短考验期间分别为：日本刑法第25条、韩国刑法第62条、德国刑法第59条a第1项均规定为1年；法国刑法第132-42条规定为18个月；瑞士刑法第41条规定为2年。

　　〔9〕冯卫国：《行刑社会化研究——开放社会中的刑罚趋向》，北京大学出版社，2003年版，第196-197页。

　　〔10〕注：数据来源于香港惩教署署长2007年3月14日对梁耀忠议员提问的答复。问题编号：0320，答复编号：SB019。http://www.csd.gov.hk/sc_chi/ins/ins_stat/files/chartdata2006_2.htm.

　　〔11〕冯卫国：《构建我国社区矫正制度的若干思考》，载广西政法管理干部学院，2003年7月期，第9页。

　　〔12〕赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社，2003年版，第547页。

　　〔13〕同〔10〕，第10页。

　　（杨兴培，华东政法大学教授，博士生导师；吕洁，华东政法大学刑法研究人员。）