近年来，两岸四地加速了相互间的经贸合作，借此积极应对全球性金融危机，并为大中华经济体的持续发展谋求新的契机。为增强跨区投资、贸易信心，使两岸四地间的经贸往来、人员交流以及其他各项事务能在良好的法制环境下顺利运作，内地最高人民法院与港澳地区高等法院先后签署了一系列有关相互间司法协助的《安排》，内地与台湾地区各自分别颁布并出台了一系列涉及司法协助内容的法律文件。但是由于两岸四地在社会制度、经济制度，风俗习惯和法律制度上存在的较大差异，导致了区域间司法协助的不均衡，存在不少障碍。公共秩序保留制度的应用及运行，不仅可以在上述区域间司法协助中起到屏蔽某些不可协调的法律冲突的作用，使各地区的根本利益得以保障，而且亦有助于促进与提高两岸四地间民商事司法协助的合作及效率。在现有的司法实践中，两岸四地均接受「公共秩序」保留，近年来也有获法院支持适用「公共秩序保留」拒絶司法协助的案例。但是存在于内地与港澳台地区之间的公共秩序保留制度的一些困惑，阻碍了相互间达成全面司法协助安排。

　　本文力图在分析内地与港澳台之间民商事司法协助之障碍与现状、公共秩序保留制度之效用与特点，及其在司法协助中的适用等问题基础上，探究两岸四地民商事司法协助中公共秩序保留制度的框架与构建。

　　一、两岸四地司法协助立法架构及特点

　　民商事司法协助是国家或地区间的司法机关或其他主管机关应对方的请求或应涉案当事人的请求代为履行与诉讼有关的司法行为，通常包括域外民商事司法文书和司法外文书的送达、域外调查取证以及民商事案件的法院判决或仲裁裁决的承认与执行等内容。鉴于这些行为被国际社会公认是涉及一国主权，因而往往只能由一国宪法或法律所授权的内国司法机关来实施，未经许可，任何国家司法机关或个人都不得在他国实施上述行为。除非有特别约定外，不同国家或地区间相互请求和提供司法协助的法律依据，一般均由对其有约束力的条约义务或互惠原则构成，幷且司法协助行为的具体实施仍需遵守被请求国或地区的相关法律。〔1 〕

　　在内地与港澳的民商事司法协助方面,根据《香港基本法》和《澳门基本法》的有关规定，基于「一国两制」所构筑的司法协助基本法律框架包括下述安排：最高人民法院与香港特别行政区政府间签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》（1998 年）、《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（1999 年）、《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（2006 年）、《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（2008年）；最高人民法院与澳门特别行政区政府签署的《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（2001年）、《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》（2006年）、《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》（2007年）。

　　本着保障两岸诉讼当事人的民事权益与诉讼权利目的，〔2 〕基于为互惠基础上从事司法协助提供法律保障，内地与台湾地区各自分别颁布并出台了一系列涉及司法协助内容的法律文件。例如，1990年1月26日大陆司法部发布了《关于办理涉台法律事务有关事宜的通知》，1998年最高人民法院又颁布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》；1993年4月大陆民间机构「海峡两岸关系协会」（以下简称「海协会」）和台湾地区「海峡交流基金会」（以下简称「海基会」）在新加坡进行的「汪辜会谈」上签订了《两岸公证书使用查证协议》等四项协议；台湾地区于1992年和1993年相继颁布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》、《两岸公证书使用查证协议注意事项》以及《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》。

　　在司法协助的内容上，内地与澳门之间已就送达、取证及法院判决、仲裁裁决的承认与执行方面达成全面协议，并做出制度安排，而内地与香港之间依法进行民商事司法协助的领域及范围则相对狭窄，目前除委托送达民商事司法文书和执行仲裁裁决这两个领域，2008年实施了于2006 年签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》，但在非协议管辖下民商事案件判决的承认与执行的司法协助仍处于空白状态。至于国际司法协助领域广泛进行的代为调查取证、代为进行证据和财产保全等司法协助，两地间尚未达成协议及做出正式安排。由于两岸间尚未协商达成司法协助的共同安排，在判决的全面承认与执行、调查取证、司法文书送达等领域展开的司法协助活动，目前内地与台湾地区均采取以各自规定为依据、民间协议为补充的方法。

　　就目前的法律规定及司法实践的现状而言，两岸四地间在民商事司法协助的具体内容上存在着如下差异：

　　在送达方面，内地与香港及澳门间送达文书仅限于民商事司法文书，而不包括司法外文书。〔3 〕在送达途径上，内地与香港及澳门均通过「安排」接受了双方通过内地的高级人民法院或者最高人民法院与香港特别行政区高等法院或者澳门特别行政区终审法院相互送达司法文书的方式。由于内地与台湾地区之间关于法律文书送达没有共同认可的制度性安排，对于送达内容及途径，大多适用各自法律加以规制。两岸在司法协助中所接受的送达内容仅限于司法文书，〔4 〕此外在送达的途径上，台湾地区强调委托民间机构，如「海基会」送达司法文书，〔5 〕而内地除接受民间组织如「海基会」、「海协会」送达方式外，〔6 〕还规定了人民法院向住所地在台湾地区的当事人送达司法文书，可以邮寄送达，对住所地在台湾地区的当事人如果在大陆没有可以代其接受送达的代理人或者相关机构，人民法院也不能通过邮寄方式送达的，可以通过公告方式送达。〔7 〕

　　在调查取证方面，目前仅有内地与澳门地区对双方法院间委托调查取证做出了制度性的安排。该安排在许多内容上参照和吸收了《海牙取证公约》的规定。1993年4月大陆「海协会」和台湾「海基会」在新加坡进行的「汪辜会谈」上所签订的《两岸公证书使用查证协议》等四项协议，是目前两岸认可的民事公证书民间送达和查证的途径。根据协议规定，有关两岸公证书副本的寄送、查证，均由台湾海峡交流基金会直接与大陆「中国公证员协会」及其各地分支机构联系，若有其他相关事宜，大陆海峡两岸关系协会与台湾财团法人海峡交流基金会直接联系。该协议的适用范围比较有限，仅涉及有关民事公证书的相互送达和查证，如涉及继承、收养、婚姻、出生、死亡、委托、学历、定居、抚养、亲属及财产权利证明的公证书副本，而未包括两岸之间的其他民商事司法文书的相互送达和查证。

　　在法院判决承认与执行方面，内地与澳门特别行政区《关于相互认可和执行民商事判决的安排》做出了全面的规定，其内容包括民事裁决的范围、承认与执行请求的提出及所附的文件、拒絶承认与执行的情形、承认与执行裁决的程序及效力、承认与执行的费用等内容。该「安排」明确规定：民商事案件在内地包括劳动争议案件，在澳门特别行政区包括劳动民事案件；民事裁决范围在内地包括判决、裁定、决定、调解书、支付令，在澳门特别行政区包括裁判、判决、确认和解的裁定、法官的决定或者批示，此外还包括内地与澳门法院就刑事案件中有关民事损害赔偿的判决、裁定。较之于内地与澳门之间的「安排」，内地与香港特别行政区法院《关于相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》的适用范围则要小得多。根据该「安排」第一条规定，内地人民法院和香港特别行政区法院在具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决。在这里，民商事合同不包括雇佣合同以及自然人因个人消费、家庭事宜或其他非商业目的而作为协议一方的合同。〔8 〕

　　在相互执行仲裁裁决问题上，内地与香港、澳门地区分别签署了1999 年的《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》、2007 年的《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》。两个「安排」充分考虑了两地法律的差异和先前的实践，其实质内容均以《纽约公约》的基本精神为基础，但在执行的方式和性质上则作出了适当的调整，为切实解决内地与港澳地区间相互执行仲裁裁决提供了法律基础。关于相互间法院判决和仲裁裁决的承认与执行，内地与台湾地区均采用以互惠为原则，〔9 〕各自规定为依据的做法。就承认与执行内地法院判决和仲裁裁决问题，《台湾地区与大陆地区人民关系条例》做出规定：「在大陆地区作成之民事裁判或民事仲裁判断，不违反台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之判决或判断，以给付为内容者得为执行名义」。此外，1997年5月台湾地区对该条例进行了增订和修正，其中规定台湾承认与执行内地判决和裁决，须以互惠和对等为原则。1998年1月内地最高人民法院发布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》（以下简称《规定》），随后最高人民法院又分别于颁布了1999年的《关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机构出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》、2001年的《关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》，明确了内地法院认可与执行来自台湾地区的法院判决、民事调解书、支付令及仲裁裁决，并规定了认可与执行的相应程序以及不予认可的情形。

　　内地与港澳台地区间的司法协助距离全面及有效的目标还相去甚远，其发展程度远不如内地与其它国家之间的司法协助。对于内地与香港、澳门及台湾地区司法协助不尽人意的现状，两岸四地的不少学者对其中的原委做出分析，指出目前内地与台港澳之间司法协助中还存在着不少障碍。例如，有学者认为内地与香港间民商事司法协助面临的主要障碍是香港内部对内地法律制度的顾虑乃至不信任，而这种不信任源自于法律制度的不同以及由此产生的冲突。〔10 〕又如，内地的某些送达方式与在香港实施的保护「自然正义原则」相矛盾，〔11 〕这将影响内地判决在香港认可及承认。同样，英国法上的「禁诉令」在内地的认可和承认，也会因涉嫌「间接限制国家主权」而被内地法院拒絶送达。〔12 〕受一些政治因素的影响，海峡两岸的司法协助缺乏制度性安排的基础，这也构成了两岸正常开展司法协助的困境。总之，内地与港澳台地区在法律的基本理念、构件设计乃至实体法和程序法具体原则上存在的分歧，加之对内地法治状况担忧和司法公正的顾虑，业已成为内地与香港、澳门及台湾地区间建立全面、有效司法协助的基本障碍。

　　二、两岸四地司法协助中的公共秩序保留机制：现状与困惑

　　内地与港澳台地区间的司法协助距离全面及有效的目标还相去甚远，其发展程度远不如内地与其它国家之间的司法协助。就促进内地与港澳台之间民商事司法协助关系的发展，两岸四地不少学者提出了许多建设性的意见，例如：建议在坚持「一国两制」原则的前提下，建立相互尊重的机制，〔13 〕积极地看待彼此间法律的差异；应当建立一个有效沟通和研究机制，增进相互瞭解，形成共识，寻找解决问题的方法等等。〔14 〕然而，建立合理的公共秩序保留制度有助于排除现存的法律障碍，乃是扩大内地与港澳台地区司法协助的有效措施之一。

　　公共秩序保留，业已得到国际社会普遍认同并已形成国际私法上的一项制度，其在处理国际民商事纠纷中的重要作用日趋显现。无论是海牙公约、欧盟条约、美洲国家组织间的公约，还是世界各国的国际私法，均将公共秩序保留作为限制或拒絶外国法适用的一项重要制度在立法中加以确立。在民商事司法协助中，由于司法协助的行为均在被请求国内发生及完成，其直接涉及的不仅是外国的相关法律，而且还包括在外国所进行的相应司法程序，这不可避免地将会对被请求国社会产生一定的影响。鉴于防范司法协助导致危及本国根本利益的可能性，国际公约、双边条约以及各国立法中均采纳了公共秩序保留制度。

　　在目前的内地与香港及澳门的司法协助的「安排」以及两岸各自的现行法律中，两岸四地的司法部门均已明确接纳公共秩序保留制度在司法协助中的适用。例如：在司法文书送达方面，《内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》第8条规定，受委托方法院在执行受托事项时，如果该事项不属于法院职权范围，或者内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或社会公共利益，或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的，可以不予执行，但应当及时向委托方法院书面说明不予执行的原因；在法院判决及仲裁裁决的承认与执行方面，内地与香港、澳门已颁布的《安排》中均规定，可将损害「社会公共利益」或「公共政策」作为拒絶承认和认可判决或裁决的情形；〔15 〕同样，在《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》及《台湾地区与大陆地区人民关系条例》中也有相类似的规定。〔16 〕

　　在现有的司法实践中，两岸四地均接受「公共秩序」保留，近年来也有获法院支持适用「公共秩序保留」拒絶司法协助的案例。但是存在于内地与港澳台地区之间的公共秩序保留制度的一些困惑，不仅阻碍了相互间达成全面司法协助安排，而且影响公共秩序保留制度在司法协助中的效用。

　　从已公布的《安排》及相关规定来看，两岸四地在「公共秩序」的表述上有所不同，例如：内地采用「社会公共利益」，澳门地区称为 「公共秩序」，香港地区使用「公共政策」，台湾地区谓之「公共秩序或善良风俗」。这种表述上的差异，引起了不少学者的关注和顾虑。有学者就断定 「公共政策」不同于「社会公共利益」，前者应是那些已为社会作为一个整体通过正式立法所制定或通过社会生活所确认宣示的明确的规范原则，而「社会公共利益」不只包括相关规则、明示的国家承诺和社会道德，还包括不太透明的国家利益和不稳定的短期的国家政策。〔17 〕还有学者认为内地采用「社会公共利益」，其范围过于宽泛、缺乏必要透明度，实践中难以把握。〔18 〕除此之外，在司法实践中困惑两岸四地学者及司法审判人员的还有如下问题：一是两岸四地法律中的强制性规定是否属于可拒絶提供司法协助的「公共秩序规范」？这些规范应当在何种情况下适用？决定是否适用这些规范的基本原则是什么？二是司法公正、反商业腐败、公平竞争等问题是否应当列入「公共秩序」范畴？〔19 〕三是 「公共秩序」的范围、内容及适用的情形，在送达和调查取证、判决及裁决的承认与执行中是否有所区别？如何正确规制？ 

　　三、两岸四地民商事司法协助中公共秩序保留制度的合理规制

　　关于在两岸四地间开展司法协助究竟是否应当适用公共秩序保留制度的问题，尽管内地理论界曾有过不同声音，但就目前已达成的内地与香港及澳门的司法协助方面的「安排」及两岸各自规定的内容看，内地与港澳台地区的司法部门均已接受公共秩序保留制度在司法协助中的适用原则。〔20 〕从历史及现时的角度看，公共秩序保留制度在内地与港澳台区域间的司法协助中可以起到屏蔽某些不可协调的法律冲突的作用，并在保障各地区根本利益不受损害的情况下，最大限度地促进两岸四地间的民商事司法协助方面的有效合作。

　　但是，公共秩序保留制度确实是一把「双刃剑」，它能促进民商事交往，促进国家及地区间的司法协助，同样，如果适用不当也会引起国家及地区间的不和谐。因此在内地与港澳台司法协助中构建公共秩序保留制度应当坚持如下原则： 

　　1. 两岸四地间司法协助中的公共秩序保留制度应当秉持国际私法理论与实践在此制度上的最新研究成果

　　基于公共秩序难以确定的特性，很少有国家在立法上对公共秩序作出释义性的规定，而仅是依赖法官在审理案件时予以的判断。英国著名学者托马斯在其撰写的《国际私法》一书中指出：「在英国，拒絶适用外国法当然是根据自由裁量的权力，……」〔21 〕著名学者劳伦金更是直接了当地指出：「那种确定公共秩序的规范是没有的，一切都由对公共观念的感觉和被这种感觉经受的损失来决定。解释这种感觉的是法院。」〔22 〕事实上，将公共秩序问题交给法院来裁定，与西方诉讼制度中的「法官自由裁量权」一样，同样是受制于法院所在国的社会制度和基本政策，并最终取决于各国的国家利益。

　　强调危害后果的严重性，乃是许多国家适用公共秩序保留的先决条件。1991年的《加拿大魁北克民法典》指出，适用外国法的结果「与国际关系中公认的公共秩序明显背离」方可排除适用。〔23 〕1988 年的《瑞士联邦国际私法法规》第17 条规定：「适用外国法律明显违背瑞士的公共秩序的,则拒絶适用。」1985 年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条强调：「凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地的公共秩序时,方可予以拒絶适用。」国际私法学界的「客观说」或曰「结果说」亦认为，有些外国法律规则本身从一国的角度看是难以接受的，但适用该法并不必然损害本国的公共秩序。〔24 〕故此，只有当适用外国法的结果危及内国公共利益时，运用公共秩序保留以排除该外国法的适用方显其合理性。

　　引入国际公共秩序理论促进各国公共政策一体化的理念，得到了国际私法界的广泛认同。早在上个世纪，基于萨维尼将国内强行法分为两个部分的观点，瑞士法学家布鲁歇（Brocher）提出了区分国内公共秩序与国际公共秩序的见解，认为一国法律中的部分规范属于国际公共秩序法，如在婚姻关系中法律禁止一夫多妻、买卖婚姻以及直系亲属间缔结婚姻的规定，其具有絶对强制效力，构成对适用外国法限制。〔25 〕尽管对布鲁歇的分类法存在不同意见，〔26 〕但近年来对「国际公共秩序」的讨论确引起了广泛关注。国际法协会（International Law Association，「ILA」） 于2002年便正式通过了《以「公共政策」拒絶执行国际商事仲裁裁决的决议》。〔27 〕该决议认为一国的「国际公共秩序」（「International Public Policy」）包括如下内容：（1）国家期望保护的正义和道德等基本原则；（2）一国法律中旨在维护本国政治、社会或经济利益的规则；（3）一国承担的国际义务。上述体现「国际公共秩序」的内容涵盖了一国法律中禁止滥用权利、反垄断、反贪污受贿等规定，以及联合国大会对一些国家或地区实施制裁措施的决定。〔28 〕「决议」还建议各国法院应重视实现公共秩序适用的可预见性和一致性目标。除ILA外，在一些区域性国际组织中，统一成员国的「公共秩序」内容及适用原则的呼声越来越高。〔29 〕

　　两岸四地间司法协助中的公共秩序保留制度应当秉持国际私法理论与实践在此制度上的最新研究成果，即坚持谨慎、有限度适用公共秩序原则、坚持奉行「结果说」的理论，强调只有在实施司法协助行为将严重危害实施地「基本法律原则」时，方可适用拒絶提供司法协助。从立法看，尽管内地立法中对「公共秩序」的表述与港澳台存在差异，〔30 〕但在理论界及司法界，两岸四地对「公共秩序」内涵的认识没有本质区别。〔31 〕从司法实践看，最高人民法院对适用「公共秩序保留制度」一直持谨慎态度，极少同意以违反我国公共政策为由拒絶执行外国法院判决或国际商事仲裁裁决。〔32 〕在司法协助的其它方面，如送达方面，内地曾有一例援引「国家主权豁免原则」拒絶外国法院送达请求。〔33 〕

　　2. 限制各自法律中强制性规范在司法协助中的适用

　　关于「公共秩序」内涵问题，德国法学家萨维尼(F.C Savigny，1779-1861) 早在1849年出版的《现代罗马法体系》一书第八卷中就指出，任何国家的强行法都可分为两类：一类是纯粹为了保护个人利益而制定的，如那些根据年龄或性别而限制当事人的行为能力的规定，另一类是不仅为保护个人利益，而且也是根据道德上的理由或政治上、警察上、国民经济上的公共幸福而制定的。前一类法律虽然当事人不得以约定排除适用，然而法院可以依据国际私法规则不予适用，而适用本座所在地国家的法律。外国法的适用在一定条件下是可以排除的。而后一类法律则在制定该法律的国家内絶对适用，排除外国法适用的可能性。〔34 〕可见萨维尼是将后一类强行法视为公共秩序法律。

　　在一些英国学者看来，强制性规范与公共政策两者相同之处在于其内容大多涉及一国的重大利益，所不同的是适用的场合有所区别。公共政策原则作为一种排除外国法律适用的制度，通常应用于下列两种场合：当法院确定准据法为外国法的状况下，如果认定准据法的内容或准据法的适用将违反有关国家的公共政策；或是在承认与执行外国法院的判决或仲裁裁决的情况下，一旦认定该判决或裁决违反法院地国的公共秩序。〔35 〕

　　法律中的强制性规范概念业已被世界各国及国际社会广泛接受与采纳。1980年《罗马公约》 第6条第1款规定，「在个人雇佣合同中，双方当事人的法律选择不得剥夺受雇人享有法律强制性规定给予的保护，此项强制性规定即按本条第2款的规定于当事人未作法律选择时应适用的法律的规定。」〔36 〕如果案件的情况表明，合同与第三国有着更加密切的联系，该国法律中的中的强制性规定应当得到适用。此外，不管合同最终适用什么法律，都不得排除法院地国家法律中的强制性规定。〔37 〕英国法律委员会（Law Commissions）认为，法院地国的强制性规范乃是涉及一国制度与政策之根本，其既是国内法上非常重要的规范，又是当事人选择的法律不得排除的规范。〔38 〕

　　强制性规范的出现与广泛应用，有着各国力图通过立法强化公共政策以及对经济龢民商事关系实施国家干预的深厚背景。例如在合同法领域，许多国家法律以强制性规范的形式，对民商事关系中特殊群体的利益加以保护，规定了辞退雇员的通知期、工作环境的安全性及卫生条件等。此外，一些强制性规定还涉及到一国经济体制，体现了干预市场经济的国家意志，其中包括反垄断、进出口限制、物价调控及外汇监管等规定。尽管强制性规定在不同国家存在着形式上与内容上的差异，但其都具有一国国内法上的强制约束力，当事人或法院均不得以选择法律为由，排除这些规定的适用。对此，有国外学者评论道：在国际私法领域，强制性规定已成为当事人选择法律以及法院适用外国法的例外。〔39 〕

　　早在上个世纪80年代内地就有学者提出在国际私法中的公共秩序保留制度一般适用于以下情形：一是按内国的国际私法规则原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于「公共秩序」或「公共政策」相扺触或将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时拒絶适用该外国法；二是一国法律中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国具有絶对效力，从而不适用与指相扺触的外国法；三是按照内国的国际私法规则原应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，也根据适用该外国法将违反「世界的公共秩序」为理由，而不予适用。〔40 〕在审理涉外民商事案件时，外国法的适用是法院遵循其本国冲突规范指引的结果。在处理跨国民商事纠纷时，公共秩序保留与外国法的适用有着直接联系，它的产生、发展乃至功效的实现均是以一国承认外国法的域外效力为前提，如果离开了适用外国法的可能，公共秩序保留便失去了存在的意义。当依照冲突规范确定的准据法为外国法时，法院将依据该外国法处理纠纷，确定涉案当事人之间的民商事责任。因此，以法院地国家法律中的强制性规范限制其冲突规范的适用，排除损害法院地公共利益的外国法的适用，有其合理性、必然性。然而，公共秩序保留在司法协助中的适用，与法院审理涉外民商事案件时的适用是不同的。

　　在民事司法协助中援引「公共秩序保留」，其后果是拒絶提供司法协助，一旦拒絶，司法协助程序即告终止；此外司法协助中一国法律中的「公共秩序」规则，不仅指一国实体法上的规定，还会涉及一国程序法上的规定；外国的法院判决、仲裁裁决如违反被请求国家的强制性规定，也被一些国家视为拒絶提供司法协助的理由。〔41 〕如前所述，不同国家及地区间相互提供司法协助是以相互间的协议或互惠为依据的。这些协议的缔结是建立在相互信任与尊重基础上的，是以尊重对方的法律制度为前提的。〔42 〕而且根据国际惯例，司法协助中的很多行为是依据被请求国法律完成的，例如送达程序、调查取证程序、承认与执行外国仲裁裁决和法院判决程序等。因此，在司法协助中，应当最大限度的限制公共秩序保留制度的适用，尤其是在协助送达、调查取证中，可以排除除主权和国家安全以外的公共秩序的适用。在法院判决或仲裁裁决的承认与执行方面，应当限制司法协助方以违反所谓强制性规定为由，拒絶提供司法协助，即使需要适用，协助方也应当以能够实现这些规范背后的立法目的及政策为原则，有选择地适用。〔43 〕

　　在送达文书和调查取证方面，各国一般认为，这种合作方式旨在于解决诉讼程序中的困难，并不涉及已经确定的法律关系，因此不少条约均对「公共秩序保留」条款的适用做出了限制性的规定。例如，《海牙送达公约》及《海牙取证公约》均规定缔约国可以违反「主权和安全」作为司法协助国拒絶协助的理由，〔44 〕没有采用通常的「公共政策」术语，其用意就在于力图促使缔约国将「公共政策」的范围限制在「国家主权和安全」重大事项上，以促进缔结国间司法协助的正常开展。〔45 〕在承认与执行外国仲裁裁决方面，目前世界范围内当属1958年的纽约《承认和执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）最具影响力。〔46 〕根据公约规定，一国法院如果认为在其境内承认和执行某外国仲裁裁决将违反法院地国的公共政策，可以拒絶承认和执行。〔47 〕尽管《纽约公约》采用了「公共政策」术语，但从随后的司法实践来看，〔48 〕秉持谨慎原则解释和适用《纽约公约》中的「公共秩序保留条款」，一直是多数国家法院和学者的基本态度。根据著名学者Albert Jan Van den Berg 的统计，自公约生效后的20多年间在缔约国境内发生的拒絶承认和执行外国仲裁裁决的案例约达140件，其中只有5件是基于违反「公共政策」的理由。〔49 〕经过多年努力于2002年国际法协会新德里会议上通过的《关于以公共政策为由拒絶执行国际仲裁裁决的最终报告》（以下简称《最终报告》），〔50 〕在总结各国承认与执行国际商事仲裁裁决的司法实践基础上，通过对《纽约公约》等相关公约中公共政策保留条款适用情况的分析，提出了协调各国在承认和执行国际商事仲裁裁决领域内适用公共政策保留条款的参考标准与基本原则。从内容上看，除禀承公共秩序保留制度最新发展成果外，《最终报告》以规范性文件的方式就「国际公共政策」做出了表述，并对内容进行了全面的阐述，其目的在于了规范各国公共秩序保留制度在国际商事仲裁领域内的适用，减少并防止滥用公共政策现象的出现，籍此最大限度地促进国际仲裁在国家间的承认与执行。

　　较之司法协助的其它领域，承认与执行外国法院判决中的公共秩序保留问题尤为突出与复杂。民商事判决的涉及面极其广泛，其不仅包括债权方面的纠纷，而且还涵盖婚姻家庭关系、继承关系等亲权方面的纠纷，加之目前各国对亲权关系的国内立法差异甚大，特别是这种差异的背后所藴藏着的经济、宗教、民族习惯、道德规范等诸多动因，因此，当外国判决是基于执行法院地法所不能接受的法律做出时，该判决理所当然地会遭到拒絶承认和执行，如澳大利亚法院就曾拒絶执行外国法院做出的对某一妓女支付工资及对非婚生儿童永久抚养令等判决。〔51 〕然而，在以公共政策拒絶承认与执行外国法院判决方面，絶大多数国家均采用谨慎适用的态度，以期有利于民商事案件的妥善解决，促进承认与执行法院判决领域内的相互间合作。例如，欧盟国家就通过缔结司法协助方面的条约或公约约定，只有当所涉外国判决作出的程序或者该外国判决的执行将违反被请求国的根本的法律制度、或法律原则、或道德准则的情况下，方可援引公共秩序拒絶承认与执行，并特别强调对外国判决的审查仅限于明示列出的事项，不进行实体性的审查。〔52 〕

　　很显然，法院在确定准据法过程中公共秩序保留制度的适用与司法协助中的公共秩序保留制度适用有着的不同法律依据和理论基础，限制法律中强制性规范在司法协助中的适用有利于两岸四地间司法协助的正常开展。

　　3. 完善涉外立法，明确法律适用范围

　　一般来讲，一国国内法上的规范是否具有强制性，应当依据该国（the law of its country of origin）法律做出解释。在当代成文立法中，不少国家开始注意明确法律的适用范围，特别是明确涉外情况下国内立法中强制性规范的适用范围，这为审判中法院准确地适用法律提供了便利，既避免了国内法适用范围的无限扩大，同时又使得国内立法上体现重大政策的规定在涉外案件中得以适用。但是，在现有的司法实践中，有相当一部分国家并未在立法中明确强制性规范的适用范围，或置涉外民商事纠纷的特点而不顾，赋予其国内立法具有絶对的强制性。前者使得法院审理案件难以正确把握强制性规范的适用，而后者法院处理涉外民商事纠纷时，其国内法中的相关规定将不加区别地被直接用于纠纷的解决。在内地的立法和司法实践中就存在此类问题。例如，2003年在广东省法院审结的26宗涉港商事案件宗，其中有五件案件当事人在合同中明确约定香港法为合同的准据法，但是法院认为适用香港法律将违背内地的公共秩序，因此决定排除香港法的适用，转而适用内地法律。〔53 〕这五起案件均为借款担保合同纠纷，其中原告均为中国银行（香港）有限公司，被告分别是佛山市东建集团有限公司、茂名市人民政府、广东省东莞市旅游总公司、广东省糖烟酒集团公司。在内地担保人为内地公司向原告出具的《不可撤消担保书》中，当事人均选择适用香港法。法院审理认为适用香港法这些担保合同将为有效合同，这一结果将违反内地有关强制性的规定，即未经国家有关主管部门批准或者登记的对外担保为无效担保，〔54 〕构成对内地目前外汇担保管理和限制制度所保护的经济秩序的威胁，因此决定排除香港法的适用。这些案例引出的问题是：内地政府部门的行政规章及最高人民法院的司法解释是否均具有公共秩序意义上的强制性法律规范？内地《劳动法》也有类似的规定。《劳动法》第2条明确规定在我国境内企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用我国的《劳动法》。这里所指劳动关系包括劳动者事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为其提供有偿劳动的情形，〔55 〕这里所指的企业包括国有企业、集体所有的企业、外商投资企业、外商独资企业、私营企业。〔56 〕因此，在中国境内的企业、个体经济组织及与之形成劳动关系的劳动者应当遵守《劳动法》的各项规定，从事劳动和工作，其劳动合同的订立与签订、工作时间与休假、工资和社会保险与福利等等均应依照《劳动法》的规定办理。〔57 〕新颁布的《劳动合同法》第2条规定：「中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。」这些规定是否意味着外籍人士如果受雇于内地企业，其劳动合同纠纷均只能适用内地劳动法？这些问题的产生根本原因在于立法者在确定这些法律的适用范围时并没有考虑到涉外民商事关系的特点。

　　在现今越来越多的成文法的制定中，立法者将法律规定的规范划分为非强制性、有限的强制性与无限的强制性三种类型。例如，英国于1997颁布的《不公正消费者合同条例》 （The Unfair Consumer Contract Regulation）就规定了有限的强制性规范。该条例是英国执行欧盟理事会颁布的《消费者合同不公正条款指令》而制定的，〔58 〕其在修改1977年施行的《不公正合同条款法》（The Unfair Contract Terms Act）的基础之上，对消费者合同中不公正条款做出了定义，为英国审判部门、监管部门以及消费者权益保护组织处理此类纠纷提供了国内法的依据，确保了英国与欧盟其他成员国适用法律的一致性。对于涉及非欧盟成员国的消费者合同纠纷，《不公正消费者合同条例》明确规定，如果适用于此类合同的准据法为非成员国的法律，在合同与欧盟成员国有着最密切的联系的情形下，不公正条款规则方具有强制性效力。〔59 〕美国第二次冲突法重述中指出，在解决具体涉外民商事纠纷时，州法院应当在不违反宪法原则的情况下，按照立法机关确定的成文法的效力范围，或虽未明确规定但依据法律本身能够确定其效力范围，决定本州成文法的适用范围。〔60 〕

　　将法律规范的强制性加以区分，并确定其适用范围，不仅是便于强制性规范的具体实施，同时也是这些国家坚持合理适用「公共秩序保留制度」理念的体现。督促两岸四地立法部门在制定法律时充分考虑涉外民商事纠纷的特点，对法律的适用范围做出限制性的规定，明确处理涉外民商事纠纷是法院应当强制适用的规范以及在相互承认与执行判决或仲裁裁决时不得违反的规范，有利于规范司法协助中的公共秩序的准确适用。

　　4. 将程序公正独立于公共秩序，使得公共秩序保留制度在司法协助中的适用更具确定性，避免引起争议。

　　程序公正是司法公正的重要内容之一。在法制社会中，确保司法审判程序公正具有十分重要的意义。在国际司法协助中，程序公正也是各国提供司法协助的重要前提条件。然而是否将程序公正作为国际私法上的公共秩序或公共政策，在实践中存在着分歧。

　　有学者认为，公共政策应当包括程序法上的公共政策和实体法上的公共政策，因此在司法协助中，协助方法院可以对违反正当程序的判决以违反公共政策为由拒絶执行。在一些国家，其立法和司法实践也曾将审判中违反正当程序视为违反国家的根本原则。例如根据德国最高法院的判例 ,程序欺诈等重大缺陷无疑被认定为违反了具有公共政策性质的德国「重大法律原则 」。又如 ,日本最高法院在 1983年 7月 7 日的一个判例中指出本民事诉讼法上的公共秩序的规定是对正当程序审查标准的补充。在这个判例中, 日本最高法院认为,外国法院的判决,不论是判决的内容还是判决的诉讼程序,均不得违背日本的公共秩序和良好道德。但是，包括1958年《纽约公约》、1971年欧盟《布鲁塞尔公约》等国际及地区间公约均将程序公正独立于公共秩序，作为一个单独标准评判标准，决定是否提供司法协助。

　　在司法协助中，将程序公正独立于公共秩序有其合理性。首先，程序公正的内容非常宽泛，通常涉及处理案件的各个环节，各国对此理解存在着差异。有些国家将通过欺诈获得判决的事实认定为违反程序公正原则，更有学者将民事诉讼程序中的欺诈行为区分为与与法院管辖权有关的欺诈;法律适用的欺诈;有关送达问题的欺诈; 以及证据方面的欺诈。而在这些欺诈事项中，有些是可以属于审判中当事人进行辩护的事项，如果将其作为他国拒絶提供司法协助的理由，将严重影响司法协助的正常开展。例如被执行人常以申请人请审判人员吃饭为由质疑外国判决的公正性。是否合适据此拒絶提供司法协助？有学者认为外国执行地法院很难对此做出判断，这些问题应当在原庭审中有另一方当事人提出，并在庭审中解决。正因为如此，一些国际公约均将当事人充分行使辩护权作为判断程序公正的重要内容在条约或立法中加以规定。第二，将程序公正独立于公共秩序体现了重视程序公正原则在司法协助中的作用。如前所述，司法协助国适用公共秩序保留时强调接受请求、提供司法协助的结果不得违反协助国根本原则或公共政策已成为普遍接受的原则。而将程序公正原则独立与公共秩序保留，强调在任何情况下，只要有证据证明请求国的审判违反该原则，无论结果如何，被请求国均可拒絶提供司法协助，这赋予程序公正原则更为重要地位。

　　从已达成的内地与香港及澳门的司法协助方面的「安排」及两岸各自规定的内容看，内地与港澳台地区的司法部门均已将程序公正作为相互提供司法协助的重要条件。例如在《内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》中明确规定经审查核实，未曾出庭的败诉一方当事人未经合法传唤或者虽经合法传唤但未获依法律规定的答辩时间，或判决是以欺诈方法取得的，受理申请的法院应当裁定不予认可和执行。〔61 〕这些规定均起到保障程序公正的作用。

　　结语

　　内地与港澳台地区法律制度、社会制度虽有不同，但是对于法律的基本原则确是相通的，此外，在文化传统上、道德观念及正义的理念方面存在共同的基础。如果能求同存异，幷合理规则公共秩序保留制度的适用，一定能在两岸四地间建立起全面、广泛及有效的司法协助制度，促进相互间民商事关系的发展。

　　公共秩序保留，业已得到国际社会普遍认同并已形成国际私法上的一项制度，其在处理国际民商事纠纷中的重要作用日趋显现。公共秩序保留制度不仅是个「安全阀门」，能够屏蔽那些「可憎恶的法律」在内国的适用，而且它同时也是一把「放心锁」，可以关闭各国或地区间因差异带来的猜疑、顾虑和争议，开启合作与共同发展的意愿。

　　注   释：

　　〔1〕关于司法协助的请求与实施应当适用被请求国法律的规定，1955年的海牙送达公约第5条第1款、1970年的海牙取证公约第9条第1款等均予以明确。

　　〔2〕参见《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第1条、《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第1条。

　　〔3〕参见《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》第1条、《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》第1条规定。

　　〔4〕参见最高人民法院印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》及《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第8条。

　　〔5〕参见《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第4条、第6条、第7条。

　　〔6〕参见1990年1月26日司法部发布的《关于办理涉台法律事务有关事宜的通知》。

　　〔7〕参见最高人民法院印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第35条、第37条。

　　〔8〕参见最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第1条、第3条。

　　〔9〕参见1997年《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》第74条。

　　〔10〕参见陈婉娜：【对《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》的几点看法】，《民主与法治》2007年第6期，第102页。

　　〔11〕参见张宪初：【香港就《内地与香港相互执行民商事判决安排》立法进展评述】，《法律适用》2008年第6期。

　　〔12〕参见徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年，第163页。

　　〔13〕参见马进保：《我国内地与港澳的区际司法协助与机制构建》，《河北法学》2008年第3期第136页。

　　〔14〕参见陶凯元：《涉港澳民商事审判：机遇、挑战与应对》，《人民司法》2005年第9期。

　　〔15〕参见《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》第11条第6款、《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第7条、《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第9条。

　　〔16〕参见《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第9条第6款、《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条。

　　〔17〕参见李剑强：《中国内地与香港地区承认与执行仲裁裁决制度之比较及实例分析》，人民法院出版社2006年版，第200页。

　　〔18〕参见宋锡祥：《中国内地与香港区际民商事司法协助若干问题探讨》，《华东政法大学学报》2008年第二期，第62页、张宪初：《外国商事仲裁裁决司法审查中「公共政策」理论与实践的新发展》，《中国仲裁谘询》（China Arbitration Consulting），2005年第1期，第27页、李双元、徐国建：《国际民商事新秩序的理论构建- 国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社1998年版，第268页。

　　〔19〕参见吕伯涛主编：《涉港澳商事审判热点问题探析》，法律出版社2006年版，第178页。

　　〔20〕见《内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》第8条、《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》第11条第6款、《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第7条、《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第9条、《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第7条、《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第9条第6款、《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条。

　　〔21〕参见托马斯《国际私法》，商务出版社1963年版，第23页

　　〔22〕转引自（苏）乌·姆·柯列茨基《英美国际私法的理论实践概论》，中国人民大学出版社1957年，第37页。

　　〔23〕See Dennis Campbell (ed.), Enforcement of Foreign Judgments, LLP (1997), p71.

　　〔24〕参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1998年版，第213页。

　　〔25〕参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第285页。

　　〔26〕参见黄进、郭华成：《再论国际私法上的公共秩序问题》，《河北法学》1998年第2期第16页。

　　〔27〕英文全称「Final Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards」，内容详见www.ila-hq.org 登陆时间2008年11月。

　　〔28〕同上 1(d)。 

　　〔29〕参见张宪初：《外国商事仲裁裁决司法审查中「公共政策」理论与实践的新发展》，《中国仲裁谘询》（China Arbitration Consulting），2005年第1期，第20页。

　　〔30〕从内地与香港、澳门的《安排》看，香港方面使用「公共政策」术语、澳门方面使用「公共秩序」术语，内地方面采用了「社会公共利益」。

　　〔31〕参见脚注〔23〕.

　　〔32〕据统计到2005年止，最高人民法院无一例同意以违反我国公共政策为由拒絶执行承认与执行外国法院判决的案例。在涉外仲裁裁决方面，仅有一例，即1997年最高人民法院审判委员会同意北京市高级人民法院以违反我国「社会公共利益」为理由，拒絶执行中国国际贸易仲裁委员会有关中国妇女旅行社依据协议向美国制作公司、汤姆.胡来特公司支付拖欠款项并赔偿损失的裁决的决定。参见最高人民法院执行办公室编：《强制执行指导与参考》2002年第1卷，人民法院出版社，第242页－248页。

　　〔33〕1991年10月美国驻华使馆两次向我国外交部递交照会，请求代为向中华人民共和国和中国土畜产进口公司送达美国法院受理的Miller v. Pyrodyne, Eetaly一案的传票。详见费宗袆、唐承元主编：《中国司法协助的理论与实践》，人民法院出版社1992年版，第89－90页。

　　〔34〕转引自马丁.沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社1988年版，第254页。

　　〔35〕See Dicey & Morris, The Conflict of Law, Sweet & Maxwell (1993）, pp.1277-1278。

　　〔36〕1980年《罗马公约》第6条第2款规定，受雇人享有的法律强制性规定包括：履行合同时受雇人惯常进行其工作地的国家的强制性法律，即使此时他暂时受雇于另一国家；如果受雇人并不惯常于任何一个国家进行工作，则为其雇主的营业所所在地国家的强制性法律。

　　〔37〕详见1980年《罗马公约》第7条第1、2款。

　　〔38〕See Law Com Working Paper No 87(1984), Scot Law Com Consultative Memorandum No 62 (1984), para 4.5.。

　　〔39〕See Cheshire and North』『s Private International Law (Thirteenth Edition), Butterworths, 1999, p132

　　〔40〕参见《中国大百科全书（法学卷）》，中国大百科全书出版社1984年版，第11页。

　　〔41〕参见欧盟《布鲁塞尔公约》第27条、28条、29条及第34条。

　　〔42〕See  Ernest G. Lorenzen, The Enforcement of American Judgments Abroad, The Yale Law Journal, vol.29, No2 (Dec. 1919) p.189.

　　〔43〕See Andrea Bonomi, Petar Sarcevic, Paul Volken, Year Book of Private International Law, Sellier. European Law Publisher (2005) p247.

　　〔44〕参见海牙《关于向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》第13条。

　　〔45〕参见海牙国际私法会议编：《1965年11月16日海牙向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约的执行实践手册》第36页。转引自徐宏 《国际民事司法协助》，武汉大学出版社，2006年第165页。

　　〔46〕最新数据统计显示，目前《纽约公约》缔约国数已达143个。资料来源：http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html  （登陆时间2008年11月5日）

　　〔47〕参见1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》第5条第2款第2项规定。

　　〔48〕有学者认为只是近三十年狭义的「公共秩序」概念才为各国普遍接受。See Michael Hwang and Andre Chan, Enforcement and Setting Aside of International Arbitral Awards-The Perspective of Common Law Countries, Albert Jan van den Berg (general editor), International Arbitration and National Courts: The Never Ending Story (2001), p157.

　　〔49〕参见张宪初：《外国商事仲裁裁决司法审查中「公共政策」理论与实践的新发展》，《中国仲裁谘询》（China Arbitration Consulting），2005年第1期，第16页。

　　〔50〕英文全称「Final Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards」，内容详见www.ila-hq.org 登陆时间2008年11月。

　　〔51〕See Penygh, Conflict of Laws in Australia, Butterworths, 1995, p157

　　〔52〕参见欧盟《布鲁塞尔公约》第27条、28条、29条及第34条。

　　〔53〕参见广东省高级人民法院 欧阳振远：《涉港、澳商事纠纷案件法律适用存在的问题和解决方法》，广东省高级人民法院编《涉港澳商事审判热点问题探析》，法律出版社2006年第63页。

　　〔54〕参见《境内机构对外担保管理办法》、《境内机构对外担保管理实施细则》以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条规定。

　　〔55〕参见1995年8月4日劳动部关于《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》。

　　〔56〕参见关怀主编《中华人民共和国劳动法导读》，第38页，法律出版社，1994年9月。

　　〔57〕参见《中华人民共和国劳动法》第2条。

　　〔58〕See Council Directive 93/13/EEC (1993) OJ L95/29

　　〔59〕英文原文为「These Regulations shall apply notwithstanding any contract term which applies or purports to apply the law of a non member State, if the contract has a close connection with the territory of the member States.

　　〔60〕参见美国Restatement (Second) of Conflict of Laws §6，comment b。

　　〔61〕参见《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第九条第（四）、（五）项。

　　（ 上海财经大学法学院教授。）