兼对澳门中级法院第280/2005号和终审法院第28/2006号裁判的分析  

　　澳门基本法实施近九年，各级法院的法官在审理案件时对基本法作出了许多解释，但是不同法官之间的解释有所不同，甚至对立。而行政长官在制定行政法规时，对基本法的解释亦有与立法机关、法院存有不同。近年，就行政长官制定的行政法规与立法会制定的法律之间的关系，引起了一系列的司法诉讼，中级法院法官与终审法院法官就相同问题作出不同的理解和裁判，社会和法学界也产生了不少争议，成了澳门社会关注的焦点。这个个案，对研究基本法的解释具有典型意义，所以，本文就澳门中级法院第280/2005号裁判〔1 〕和终审法院第28/2006号裁判〔2 〕中涉及基本法解释的问题进行分析。

　　在澳门法律制度中，对如何进行法律解释有明文的规定。《澳门民法典》第8条（法律解释）规定：「一、法律解释不应仅限于法律之字面含义，应尤其考虑有关法制之整体性、制定法律时之情况及适用法律时之特定状况，从有关文本得出立法思想。二、然而，解释者仅得将在法律字面上最起码文字对应之含义，视为立法思想，即使该等文字表达不尽完善亦然。三、在确定法律之意义及涵盖范围时，解释者须推定立法者所制定之解决方案为最正确，且立法者必得以适当文字表达其思想。」根据《澳门民法典》的规定，在解释法律时，一般注意文字含义、法律整体性和立法原意及立法目的三个方面。对澳门基本法的解释，一般也遵循上述法律的规定。但是，在具体解释条款时虽然运用相同的方法，却往往因理解不同，结果有所差别。如，中级法院第280/2005号裁判与终审法院第28/2006号裁判对基本法的同一条款就有不同见解。因此，实在有必要对准确把握解释方法的要义和运用进行探讨。

　　案情的裁判简介

　　澳门中级法院第280/2005号裁判中裁定，一家合营公司聘用的劳工例外延长在澳门的工作时间的申请应予支持，撤销拒絶接受申请的行政决定，同时宣告政府所适用的第17/2004号行政法规无效。理由是行政法规不合法。对此，政府不服，上诉至终审法院。诉讼请求的核心之一是：要求确认行政长官可以根据基本法赋予的职权制定独立的行政法规，行政法规可以规范对外具约束力的行为规则，第17/2004号行政法规应该有效，行政决定应该维持。终审法院第28/2006号裁判接受了行政当局的主张，肯定第17/2004号行政法规有效，否定了中级法院法官的裁判。两个裁判的不同，就法律解释的方法而言，需要讨论以下问题。

　　一、文字解释与立法背景的关系

　　上述案件中的争议之一，就是澳门基本法中规定的「行政法规」这一法律术语（概念）的真正含义是什么？

　　解释「行政法规」这一法律术语，可以有几个选项，从一般的法学理论角度理解，或从澳门原有法律体系的角度阐述，或从基本法作为新的澳门宪制性文件中寻找答案。究竟选择哪个方面进行，对正确理解这个法律术语（概念）是很重要的。一般的法学理论可以参考，但关键要结合特定的法律制度理解。由于澳门原有法律制度中没有行政法规的术语（概念），所以，增加了从字面上解释行政法规的难度，需要结合立法背景来考虑。那么，是放在澳门原有法律框架内理解「行政法规」这一法律术语？还是放在基本法的新的法律框架下理解这个法律术语？《澳门基本法》中的「行政法规」与过去《澳门组织章程》中的「行政规章」是相同还是有分别？要厘清这些问题，仅仅从字面上分析是不够的，需要对文字背后的立法背景进行探讨。

　　1. 中级法院法官的裁判书对「行政法规」理解的逻辑是：

　　1）行政法规应放在单轨立法体制的背景中理解。

　　中级法院法官认为，《澳门基本法》中的立法体制与《澳门组织章程》中的立法体制是不同的，特区立法会享有立法权，行政长官无立法权，这与过去立法会和总督分享立法权是完全不同的。

　　「澳门特别行政区立法会的性质和地位与澳门原有的立法会是不同的。根据原《澳门组织章程》的规定，澳门原有立法会与总督分享立法权，即采用双轨立法体制，而澳门特别行政区的立法会则是一个享有完全立法权的机构，行政长官不享有立法权。行政长官制定、颁布行政法规的权力是政府行使行政管理权的表现，不属于立法机关职权的范畴，行政法规不能和基本法相扺触，也不能和立法会制定的法律相扺触。澳门特别行政区立法会作为澳门特别行政区唯一的立法机关，对本地区的立法事务享有排他性的权力。」

　　2）行政长官制定行政法规的权力就是过去总督制定行政规章的权力。行政法规就是等同于行政规章。

　　行政长官既然没有立法权，行政长官制定行政法规的职能只能是行政管理权，行政权制定规范性文件，在原《澳门组织章程》中就是总督制定行政规章的权力。《澳门组织章程》第16条C项对行政规章制定的前提要件作出明确规定，「为实施在当地生效但欠缺规章的法律及其他法规而制订规章。」需要以法律为基础，有法律的授权。

　　所以，中级法院法官认为，「《基本法》第50条第(五)项对行政长官赋予制定行政法规权，是仅旨在行政法规能以补充性法规之名义，充实原已载于澳门特别行政区立法会所通过的法律内的一般原则，以使特区政府能完全卓有成效地执行其行政管理职责，而不得逾越……立法机关在法律内所划定的范围，而这些更正是行政长官为履行《基本法》第50条第(二)项所交付的职责，予以执行或命令对之遵守的法律。」

　　从判词中可以看出: 中级法院法官对「行政法规」的术语理解是：（1）澳门由过去的双轨立法变成单轨立法体制，行政长官没有立法权，行政长官制定行政法规，只能等同于原总督制定的「行政规章」，（澳门原有法律中没有「行政法规」的术语）。（2）行政规章必须是由法律具体授权才能制定，所以，不存在独立行政法规。（3）独立行政法规不能成立，所以第17/2004号行政法规应该无效。

　　2. 终审法院裁判书的逻辑是：

　　行政法规是澳门基本法中的概念，源于中国的宪法，要理解行政法规，首先要理解中国宪法的规定。

　　1）宪法是基本法的立法基础

　　由于基本法是依据宪法制定，所以，

　　「首先应从中国宪法所规定的立法制度，尤其是中国宪法角度来作出分析，这具有重要和根本性的指导意义，因为一方面，澳门《基本法》是根据中国现行宪法第31条的规定，具体地规定和落实「一国两制」、「澳人治澳」和高度自治的澳门特区制度的「宪制性」法律，因此，中国现行宪法是澳门《基本法》的立法依据；另一方面，澳门《基本法》是由制定中国宪法的同一立法机关──全国人民代表大会制定的，其在中国法律部门的划分上，属于在全国范围内适用的宪法性法律和基本法律，因此，在许多方面，受中国宪法理论的影响；与澳门《基本法》中的规定相似，中国宪法在规定全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权的同时，也赋予中央人民政府制定行政法规的权力。」

　　2）基本法中的行政法规概念源于宪法。

　　「现行的中国宪法(82宪法)第89条第一次明确地规定了国务院有权根据宪法和法律规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。 行政法规是我国最高行政机关，即中央人民政府──国务院根据宪法和法律或者全国人大常委会的授权决定，依照法定权限和程序，制定颁布的有关行政管理的规范性文件」。

　　所以，「82宪法和澳门特区《基本法》中有关立法机构及职权、制定行政法规之主体等规定是基本一致的」。 「《基本法》中行政法规这一法规制度来自于中国82宪法，不同于原澳门法律制度中的行政规章，前者所规范的事项范围宽广得多，后者关似于82宪法第90条所指的国务院各部、各委员会制定的规章。」 

　　终审法院法官提出瞭解释「行政法规」术语，要考虑立法背景中的中国宪法的因素，并提出瞭解释「行政法规」的术语，不能运用葡国的理论学说，因为它不是基本法规定行政长官制定行政法规的来源。

　　「本上诉（指对中级法院的裁判）针对的合议庭裁判所持的立场是将葡萄牙学说套用于澳门的行政法规上，而不是适用特区《基本法》的有关规定，该裁判亦未有充分重视《基本法》第5章及第6章以及其它条文所载的规定。」

　　从终审法院法官的判词中可看出：法官对「行政法规」的术语理解是放在基本法的框架下进行，所以，（1）在行政法规与中国宪法的关系上，认为行政法规是中国宪法和立法法的术语，应从中去理解其含义。（2）在行政法规与澳门原有法律的关系上，认为不能将葡国的法律学说用于基本法，解释行政法规。（3）基本法中的「行政法规」不等同于澳门组织章程中的「行政规章」，行政法规就是行政长官根据基本法的规定制定的规范性文件的一种专门的法律形式。

　　上述法官在解释基本法时，运用文字解释方法时均注意了立法背景的分析。但是，「行政法规」术语的立法背景是什么却有不同看法。中级法院法官的见解，主要是以澳门原有立法制度为背景，并从中寻找理解「行政法规」术语的参照的标准，得出「行政法规」等同「行政规章」的结论。而终审法院法官的见解，主要以中国宪法规定的立法制度为背景，视「行政法规」为澳门立法制度中一个新的法律规范的形式，不同于原有的「行政规章」。那么，两者对立法背景的理解哪一个更合理和正确呢？判断的标准是什么呢？

　　笔者认为，应以基本法中的「行政法规」这一法律术语来源于宪法，还是来源于原有法律来决定。如果来源于原有法律中，体现法律基本不变，则应以原有法律的背景解释。如果是源于原有法律之外的，则应该不受原有法律背景的限制,相反,需要参照其他法律背景解释，这样才能真实地反映立法时的背景，体现制定基本法时的立法者认同的法律理念。

　　事实上，基本法中既有采用原有法律体制的法律观念，也有采用其他法律体系中的法律观念，包括中国宪法的一些观念。所以，应该根据解释的内容，决定选择法律解释的立法背景，这样更为合理。不能絶对的一刀切，只能采取其中的一种方法，而否定另一种方法，或者将两者絶然对立。

　　有意见质疑，这样选择立法背景解释法律的规定，是否违反了原有法律基本不变的原则呢？笔者认为，由于基本法是一个新的宪制性法律文件，是整个法律体系的基础，并不受原有法律的约束。法律基本不变的原则本身包含了两个意思，一是基本内容不变，另一是部分内容可变。如果基本法引入了新的法律概念或观念，而不是原有法律概念或观念的延续，那么，将改变原有法律体系中的规定，是属于法律变化的内容，不属于法律不变的部分。当属于可变的内容，就应该用变化的法律概念或观念进行解释，以符合法律规范的实际发展。

　　二、整体解释与立法思想的关系

　　当行政法规这个新的法律术语（概念）引入了澳门法律体系时，如何在一个体系中与其他法规协调呢？在基本法中行政法规有什么样的地位？有什么样的效力？可以规范什么样的范围？均涉及到行政法规的两个基本方面，（1）行政法规的法律形式，是一种还是两种？执行性行政法规（执行法律时制定）与独立行政法规（履行职能时制定）是否幷存？（2）行政法规的内容及效力，内容上应该限于什么范围？规范是否具有对内效力与对外效力？寻找解决争议的答案，对法律制度的整体性理解和立法思想的把握是一个关键。

　　1. 行政法规是否有执行性规范与独立性规范两种形式？ 

　　1）中级法院法官认为，澳门立法体制，除了行政长官不能继续享有立法权以外，其他都没有变化，行政法规概念取代行政规章的概念仅仅是形式上的变化，行政法规在实质上如同行政规章。所以，行政法规一定要有具体的法律授权，纔可以制定。所以，它只能是执行法律的细则，不能有独立的行政法规。理由是：

　　（1）葡国宪法理论。正如终审法院法官指出，中级法院法官的理解实际是以葡国宪法为基础，葡萄牙宪法第115条第7款规定：「行政法规应明确指出旨在予以进一步规范的法律或确定制定行政法规主体职权和客体职权的法律。」

　　（2）所以，「《基本法》第50条第(五)项所赋予的行政机关的制定规章的权力只能在法律范畴内行使，但没有任何立法会的法律许可行政机关去制定该法规。」〔3 〕

　　（3）结论，「被作出之行为所依据的6月14日第17/2004号行政法规是非法的，因为没有任何普通法律许可制定该行政法规。」不存在独立的行政法规。

　　2）终审法院法官认为，基本法确立的澳门法律制度与过去相比是有变化的，行政法规在原有的制度中并没有相同的渊源，虽然与过去的法令不同，但也不同于行政规章。行政主导的体制决定了行政法规的独特性。

　　（1）中国宪法理论。根据宪法，「国务院制定的行政法规可以根据其功能分为执行性行政法规和独立性行政法规，前者是行使执行性立法的结果，后者则是行使创制性立法的结果。」

　　「国务院为履行宪法第89条所赋予的职权或经全国人大及其常委会特别授权，可以制定设置权利、义务的独立行政法规(创制性)；为执行法律制定执行性或从属性行政法规，该等行政法规不能创设新的权利和义务。」

　　（2）基本法的具体规定。「澳门特别行政区《基本法》是明文赋予行政长官及政府制定行政法规的权力，《基本法》未设与《葡萄牙共和国宪法》第115条第7款相应的规定，换言之，《基本法》无任何规定禁止制定独立的行政法规。按照《基本法》的规定，行政长官的行政法规不是为了单纯执行一立法机关事先已通过的法律(原则性法律)而制定的，亦无须事先经法律(授权性法律)将主体及客体权限赋予行政长官，他纔可制定这些行政法规。」 

　　「行政长官这种‘制定行政法规权’是指直接源于《基本法》的原始制规权(它并非是次要的，它非指仅可制定执行性的行政法规)。」

　　（3）结论，「因此，行政法规需要一项预先法律给予授权的要求是没有法律依据的。」独立的行政法规和执行的行政法规可以幷存。

　　2. 行政法规调整的对象范围和效力是怎样呢？仅限于内部，还是可以对外？

　　1）中级法院法官认为：

　　「行政长官只可以制定独立或自主之行政法规──即不需要立法会制定的预先授权法律或原则性法律──该等法规仅具内部效力，即涉及政府的内部运作。」 行政法规不具对外效力。

　　因为：「总言之，在《基本法》所划定的单轨立法体制框架内，举凡来自行政机关的行政法规，除却就本身运作，制定仅具内部效力、且不带有任何可导致民间社会在金钱或人身上有所负担的具概括性和抽象性的法律规范的情况，均絶不是自主或独立的行政法规，因它们在合法角度的存在，永须取决于来自作为澳门特别行政区唯一立法机关的立法会的相应载有具体授权政府首长作细则性或补充性立法命令的法律或原则性法律。这是因为当行政法规带有对民间社会产生外部效力的具概括性和抽象性特征的法律规范时，它的制定仅是为了以更细则的方式，去规范或补充一些事先已框划或规定于出自立法机关的法律中的事宜，因而不得逾越这些狭义法律所划定的界限或来自这些法律的界限。」

　　2）终审法院法官对独立行政法规是否可以设定针对个人的义务或限制，认为：

　　「不能从《基本法》的任何规定中可以得出行政法规不能设定针对个人的义务或限制的结论，根据第40条规定，行政法规所不能做的是，不能对《基本法》第三章所提及的基本权利，以及该第40条所提到的国际公约所规定的权利施加限制，这些事项应以法律予以规定。因此，只要有关事项并非保留予立法会法律，就不能阻止行政法规可以设定针对个人的义务或施加限制。」

　　「结论是，在《基本法》规定保留以法律规定的事项以外以及不违反法律优先原则(行政法规定不得违反高位阶的法律规范，尤其是基本法和法律，也不得违反包括行政法一般原则在内的法律一般原则)的情况下，行政长官可仅以《基本法》为依据核准行政法规。」行政法规可以产生对外效力。

　　从法院对基本法有关制定行政法规的立法思想理解过程中，可以看出：中级法院法官是从原有的《澳门组织章程》中进行法律逻辑的推理看待立法思想，而终审法院法官是从《澳门基本法》的规定中进行立法思想理解，两者的不同，导致了结论的不同。

　　事实上，中级法院的理解忽视了基本法关于规定行政长官制定行政法规，是要与政治体制中的行政主导原则相适应，因为它不是原有法律制度中行政规章的延续。正如终审法院法官在裁判中所说，「为可以就法律和行政法规的范围、只以《基本法》为依据而不是其它法律而可以制定含有创始性规范的行政法规作出结论，必须首先对《基本法》的政治体制、政治机关的职权及它们的制定规范的职权作出分析，从而得出某些结论。」亦即需要在政治体制中理解立法思想。

　　笔者认为，终审法院的理解更符合法律体系的完整性原则。完整性离不开立法思想，而基本法的立法思想的核心之一，就是行政主导的原则。立法制度要反映行政主导的要求。理解行政法规的制度，一方面，要理解行政长官在政治体制中的地位和作用。行政长官既是特别行政区的首长，又是政府的首长，既负责基本法和法律的实施，又制定行政法规，发布行政命令。他可以为执行法律制定行政法规，也可以为履行行政管理的职能，在法定权限内制定不属于法律规范的行政法规。另一方面，要理解行政长官与立法会的关系。基本法第17条规定，澳门特别行政区享有立法权。第50条第五项规定，行政长官制定行政法规。第71条第一项规定，立法会制定法律。所以，两者在行使立法权时是有分工的，有各自调整的社会关系的范围。在基本法的条文中，有的规定需要由法律加以规范，如，第6条规定，以法律保护私有财产权。有的规定由政府制定规范，如，第128条第一款规定，澳门特别行政区政府自行确定专业制度根据公平合理的原则，制定评审和颁授各种专业和执业资格的办法。所以，特区在立法事务范围内，既存在立法会立法，行政长官执法的关系。也存在行政长官依基本法立法，进行行政管理的空间。只有从以上两个方面分析，才能准确理解行政法规的立法制度。

　　三、立法背景与立法思想的关系

　　由于存在独立的行政法规，它与法律的关系如何处理？（1）在法律和行政法规共存的情况下，在两者具体分工调整范围的条件下，法律是否可以规范行政法规调整的内容？（2）法律可否废除独立性的行政法规所规范的事项？（3）在行政法规与法律的关系中，法律保留和法律优先原则又作如何理解？有没有行政保留范围？解释这些问题，必须从立法背景与立法思想的有机联系中分析。

　　终审法院在裁判中就其中的某些问题提出了看法，阐明瞭观点。

　　1. 关于法律保留原则

　　终审法院认为，在澳门原有法律制度中，

　　「某些特定的事项絶对保留予立法会，其它则为相对保留，余下则是立法会和总督的竞合立法权限(《组织章程》第31条)。」 

　　「因此，那些保留予立法会的法律规范的事项方面，不承认执行权对其有任何固有的规范权。在澳门特别行政区立法体制中这项原则应继续有效。」法律保留的范围，则行政法规不能规范。法律不保留的，行政法规可以规范。

　　2. 关于法律优先原则

　　终审法院法官认为，法律优先原则存在于中国宪法中。 「法律的效力等级高于行政立法：法律是指全国人民代表大会制定的规范性文件，行政立法是指行政机关制定行政法规、行政规章的活动。正式法律的效力等级高于行政立法是在我国的行政法律体制中，全国人民代表大会制定的法律具有高于行政法规和行政规章的地位和效力。」 

　　法律优先原则也是澳门法律体制的传统。「同样没有争议的是存在法律优越原则：法律高于和优越于行政法规， 规章性规范扺触法律即无效。」 

　　「当然，如存在行政当局之保留(保留予执行权，限制立法权及立法权力必须给予尊重)的话，那么法律优越原则就会出问题了。」法律可以规范行政法规调整的内容，不存在行政法规保留的事项。

　　总之，法官认为，法律保留和法律优先原则，在基本法下与原有法律制度中完全是一样的，没有任何变化。

　　对此，笔者认为，终审法院有关法律无条件的优先于行政法规的这一观点有商榷的余地，其主要问题是，基本法中的「行政法规」源于中国宪法这一立法背景，但是，当行政法规移植到澳门基本法中时，宪法中的行政法规与基本法中的行政法规完全一样，还是有所区别？要正确回答这个问题，需要对立法思想深入研究。事实上，中国宪法规定的人民代表大会制度与基本法规定的行政主导的政治体制（有称是行政长官制）〔4〕是不同的。行政法规在不同的政治体制下，自然也就有所差别。

　　宪法对行政法规的性质、地位的规定是由中国的人民代表大会制度决定的，全国人民代表大会是国家最高权力机关，国务院由全国人民代表大会产生，对人大负责，全国人民代表大会常务委员会可以撤销国务院制定的行政法规、决定和命令。

　　但是，澳门实行的不是人民代表大会制度，行政长官不等同于行政机关，行政长官与立法会的关系不是国务院与全国人民代表大会之间的那种负责关系和从属关系。用内地「行政法规」与法律的关系，机械地照搬到基本法中的行政法规与法律的关系上，是没有完整地理解澳门基本法规定的政治体制。不能只看名称相同，忽视其中的内容不同。

　　同一个行政法规，我们不能只注意它的来源和立法背景，更要注意它在新制度下的新特点和功能，所体现的立法思想。它既不是存在于原有法律制度下，也不存在于被引入的那个法律制度下，是融入了具有相对独立的新的法律制度下。只有在这种背景和立法思想下，才能全面、准确的理解行政法规的性质、作用，协调好基本法下的行政法规与法律的关系。

　　笔者认为，基本法中的行政法规对原有法律体系中的法律保留原则，应该没有影响。按照基本法的规定，有些事项是属于立法会的专属立法事项，不能由行政法规规范，如选举制度，税务制度，基本权利和自由制度等。

　　但法律优先原则，应该是有条件的，需要放在特定的法律制度中去解释。

　　基本法规定的行政主导体制，法律是否优先，应该以基本法为条件。凡符合基本法规定的法律，一定应该优先于行政法规。但是，如果法律违反基本法规定，侵犯了基本法赋予行政长官的职权和行政法规保留的范围，如，基本法第117条规定，澳门特别行政区政府经中央人民政府具体授权可自行制定民用航空的各项管理制度。法律任意规范其中事项，替代了独立行政法规调整的范围，法律就不能优先。

　　澳门基本法的规定，类似于法国宪法的规定。法国宪法第34条规定，「法律均由议会通过」。第37条规定「不属于由法律规定的范围事项，其特点由条例来规定。」第40条规定，「在立法过程中，如果发现某一提案或修正案不属于法律范围或与第38条授予相扺触，政府可不予接受。…宪法委员会可应任何一方的请求，在八天内予以裁决。」法国宪法将法律调整的范围与条例调整的范围作出了划分，那么，不能以法律优先原则为由可以侵犯条例的范围。

　　同样的道理，澳门法律与行政法规有各自的调整范围，法律也是不能任意侵犯行政法规调整的范围，否则，就破坏了基本法规定的立法会制定法律，行政长官制定行政法规两者之间的关系和分工，从而动摇了整个基本法确立的政治体制。

　　因此，对澳门基本法的解释，在理解立法背景和立法思想的关系时，应该关注以下因素，第一，澳门原有法律的环境。第二，中国宪法的影响。第三，不同于上述两者的新的制度设计的变化。当然，在一个复杂的问题中，实际上往往是综合运用，才能达到准确掌握立法思想和立法目的。

　　注   释：

　　〔1〕http://www.court.gov.mo/c/cdefault.htm,仅有正式葡文本,论文中引用的中文属非正式翻译.

　　〔2〕《澳门特别行政区法院司法年度年报2006-2007》，2008年6月澳门特别行政区终审法院院长办公室出版，第90-1163页。或http://www.court.gov.mo/c/cdefault.htm

　　〔3〕应是行政长官而不是行政机关制定，是行政法规不是行政规章。

　　〔4〕肖蔚云主编《论澳门特别行政区行政长官制》澳门科技大学出版 2005年3月第一版 

　　(澳门大学法学院教授、法学博士)