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改革开放三十年与中国的法治建设

  1976年,我们党粉碎了王洪文、江靑、张春桥、姚文元“四人帮」,宣吿了文化大革命的结束,国家开始从十年动乱局面中走出来,原本已经瘫痪的社会主义法制也开始有了希望。〔1 〕但1977、1978两年,由于我们的思想尙未从长期形成的「左」的思想约束下解放出来,故在国家的政治与法律建设方面进展不大,尤其是「两个凡是」口号的提出,进一步阻碍了法治事业的进步。1978年底的党的十一届三中全会的召开,彻底改变了这一局面。自那时以来的三十年,中国的社会主义法治建设取得了巨大进步。这种进步给中国社会带来的巨大变化,可以用一句话来概括:「法治改变了中国」。目前,在中国,法治是一切事业进步发展的保障,依法治国、建设社会主义法治国家,是我们党、我们国家的旣定不移的治国方略。

  一、法治理念的巨大进步

  早在1978年12月6日(其时,十一届三中全会还没有召开),《人民日报》就发表了中国社会科学院法学硏究所李步云的《坚持公民在法律上一律平等》一文,第一次提出了法律面前人人平等的主张,打响了中国法学界拨乱反正的第一枪。1979年1月5日,《人民日报》又发表了吉林大学乔伟的《独立审判,只服从法律》一文,朦胧的「法律至上」的观点被提出来。《人民日报》上述两篇文章的发表,标志着法学界思想解放的开始。

  党的十一届三中全会的召开,进一步推动了法学界思想解放的进程。三中全会的《公报》明确指出:「为了保障人民民主,必须加强社会主义法制,使民主制度化、法律化,使这种制度和法制具有稳定性、连续性和极大的权威,做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究」;「要保证人民在自己的法律面前人人平等,不允许任何人有超于法律之上的特权」;「宪法规定的公民权利,必须坚决保障,任何人不得侵犯」;「从现在起,应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来;「检察机关和司法机关要保持应有的独立性,要忠实于法律和制度,忠实于人民利益,忠实于事实眞相」。

  上述有关社会主义法制的阐述,表明我们的党吸取了以往的经验和敎训,痛定思痛,其中也藴含着求实的气魄和巨大的智慧。三中全会也指出了未来中国民主政治的航向:靠民主、靠法制。因此,可以将其视为中国30年法治历程的开端。从1979年开始的「法治与人治」大讨论,则把法学界的思想解放运动推向高潮。它虽然还没有触及现代社会法治理念的核心内容,但却涉及到了法学领域的一些基本问题,如法的定义、法的阶级性和社会性等等。更为重要的是,这场讨论有着极强的现实政治意义,即它是对1957年以来的30年法律虚无主义历史的清算和总结:法律不是万能的,但治理国家没有法律是万万不能的;以领袖的意志和权威为转移的,通过暴风骤雨式的运动治国的道路在中国是没有出路的。

  1989年2月底,中国社会科学院法学硏究所在北京召开的「中国法制改革学术讨论会」上,再次提出法治的要求:「我们要树立一个根本的信念,即建立一个现代法治国家是实现长治久安的根本保证。而不能把希望寄托在一两个领导人身上;必须响亮的提出法律至上的口号,保证法律具有至高无上的权威」 。1989年第2期《法学硏究》,刋登了王家福、刘海年、李步云合写的《论法制改革》。文章指出:「我国法制正在发生的深刻变化,标志着我国社会主义法制建设登上了一个更高的台阶--我国实现高度民主的社会主义法治国家进程的加速。」该文还提出了法治的具体目标,即法律至上的原则;完备的法律体系;法律适应社会生产力的发展需要;法律保障公民的权利和自由;建立权力的制约机制及司法独立;党在宪法和法律范围内活动等六个方面。这可以说是法学界要求法治的一篇纲领性文章。

  与此同时,中央领导对法治的认识也在不断深化。1989年9月26日,江泽民同志在回答《纽约时报》记者采访时指出:「我们絶不能以党代政。这也是新闻界常讲的究竟是人治还是法治的问题,我想我们一定要遵循法治的方针。」 1996年2月,中央第三次法制讲座邀请王家福硏究员主讲《关于依法治国,建设社会主义法制国家的理论和实践问题》。这是中央最高领导亲自圈定的题目,从中也可以看出中央对法治的重视。1997年9月,党的第十五次全国代表大会报吿正式提出:「进一步扩大社会主义民主,健全社会主义法制,依法治国,建设社会主义法治国家」。1999年国务院在政府工作报吿中提出,「依法治国,是党领导人民治理国家的基本方略。」1999年3月,第九届全国人民代表大会第二次会议通过了宪法修正案,修改后的宪法第5条增加了一个条款:「中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。」从此,法治终于成为国家的治国方略。2007年6月,胡锦涛同志在中央党校的讲话中再次提到法治问题,说:「全面落实依法治国基本方略,弘扬法治精神,维护社会公平正义。」

  应该说,「法治」与「法制」,虽然只有一字之差,但其本质涵义差别极大。「法治」即法学界所说的「水治」,须以人民民主为基础,与「人治」相对立,体现着法律至上的精神观念;而「法制」则是法律制度的简称,即法学界所说的「刀制」,是一种专政的手段和工具。可以说,经历了数十年的坎坷挫折,现代法治的理念终于在中国这块古老的大地上生根、发芽、开花和结果了。在法治理念的指导下,中国整个法制建设取得了长足的发展。

  二、立法、行政和司法的长足发展

  改革开放三十年来,我们首先在立法上取得了巨大的进步。1979年颁布的7个法律,〔2 〕掀开了改革开放后中国立法迅速发展的序幕。而上述法治理念的进步,则为中国立法的大发展提供了理论支柱:建立完备的法律体系是实现依法治国的基础;是严格执法和公正司法,从源头上遏制腐败的基本前提;也是促进我国经济发展和社会全面进步的客观要求。经过立法工作者的三十年努力,到2008年底为止,我国现行有效的法律已经达到229件,涵盖了宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等七个法律部门;现行有效的行政法规近600件,地方性法规7000多件,民族自治地方的人民代表大会制定了600多件现行有效的自治条例和单行条例。这样,以宪法为核心,法律为主干,包括行政法规、地方性法规等在内的,由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经基本形成,国家经济、政治、文化、社会生活的各个方面基本做到有法可依。 

  与立法的进步同步,我国的依法行政也日益向制度化、程序化,以及民主、平等、公平、公正、公开透明之方向发展。1987年党的十三大报吿明确提出了行政管理法制化的基本思想,「为巩固机构改革的成果并使行政管理走上法制化的道路,必须加强行政立法,为行政活动提供基本的规范和程序」。同年召开的第一次全国政府法制工作会议正式提出「政府法制」概念。1989年通过《行政诉讼法》,这是中国行政法制建设的重要标志,是推动依法行政的重要法律。这是第一部「民吿官」的法律,标志着行政机关要从高高在上的地位走上与民众平等的地位。   

  在依法行政理念的指导下,1990年国务院发布《行政复议条例》,规范行政复议行为,进一步推动对公民权利救济和对行政机关的监督工作力度。1994年《国家赔偿法》颁布,它不仅是对提高行政机关依法行政水平的要求,也体现行政机关对相对人合法权益注重赔偿保护的精神。它是继《行政诉讼法》之后,依法行政理念在立法上的再次体现。1996年制定《行政处罚法》,这是一部专门对行政处罚这种具体行政行为进行系统规范的法律。它不仅对行政处罚的设定和规定作出了明确的规定,而且对行政处罚的实施机关和程序作了详细的规定。这样就可以从源头上防范处罚乱设定和乱规定的问题,也可以在事中通过具体的程序防范和纠正乱处罚的问题。

  在1997年党的十五大报吿提出的「一切政府机关都必须依法行政 」之口号的鼓舞下。1999年我国颁布了《行政复议法》,这是在总结《行政复议条例》实施经验敎训的基础上出台的重要法律,进一步促进了依法行政理念的强化。同年,国务院发布《关于全面推进依法行政的决定》,依法行政理念向全面深化的方向发展。依法行政理念内容更丰富、更明确细化,形成比较完整的指标化体系。2000年的《立法法》,则从行为的事前和事中加强对行政行为的监督控制。2004年国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》,特别提出要认清全面推进依法行政的重要性和紧迫性。

  这样,经过三十年的发展,我国依法行政的理念经历了一个渐进的发展过程,由最初反对官僚主义、提高行政效率,到后来的行政管理法制化,再到市场经济要求依法行政的理念,再到加强权利保护、人权保护、法治建设、和谐社会构建等。当前,依法行政已不再是一句抽象的口号,它已成为含有丰富内涵的指导思想:一方面,它表明其产生的背景越来越复杂,其赖以存在和发展的基础越来越厚实,能够做到与时俱进;另一方面也表明,依法行政承载着人民越来越多的梦想和追求,其要承担的服务功能也越来越多。

  在依法行政理念、方针的指导下,三十年来,我国的依法行政的制度建设也有了长足的发展。一方面,我们建立起了行政主体制度,使行政主体日益法定化和科学化。我国宪法、各类组织法、《行政处罚法》、《行政许可法》等促使行政主体类型逐步规范化和法定化。在《行政处罚法》、《动物防疫法》等法律中明确了法定行政机关和法律法规授权组织的内涵和范围。〔3 〕我们建立、健全了政府法制工作机构和信访工作机构。1986年国务院决定成立国务院法制局,负责国务院法制工作。1988年和1998年的机构改革都加强了国务院法制机构。与此相适应,地方政府法制机构也在发展壮大,机构设置和人员配备都得到全面加强。与此同时,1995年制定的《信访条例》在2005年得到了修正。政府信访工作机构,以及政府工作部门内部的信访机构都得到了加强。我们逐步完善了公务员制度。2005年全国人大常委会制定了《公务员法》。该法规定了公务员的任职条件、义务与权利、职务与级别、録用、考核、职务任免与升降、奬惩、培训、交流与回避、工资福利保障、辞职与辞退、退休、申诉控吿、职位聘任及法律责任等。 

  另一方面,我们建立和完善了行政行为制度。在抽象行政行为方面,目前国务院已经制定了1000多件行政法规,国务院各部门和省、自治区、直辖市以及49个较大的市的政府制定了20000多件规章。国务院于2001年制定了《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等。不少地方性法规对地方政府规章的制定、修改、废除等也作了相应的要求。在具体行政行为方面,三十年来,我国颁布了许多法律法规,特别是《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政许可法》等几部重要法律,都对政府行为作出了明确的规范。 

  此外,我们还建立起了行政程序制度。如行政立法的程序(《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规汇编编辑出版管理规定》等);〔4 〕具体行政行为的程序——在一些单行法律如《行政处罚法》、《行政监察法》、《公务员法》等中规定了简易程序、一般程序和听证程序,以及内部行政行为的程序、其他职务行为的程序(如《信访条例》规范了办理、复查和复核三级审查程序)等;地方的专门性程序立法;〔5 〕体现「正当程序」精神的系列制度( 如行政机关有公正作为的义务、公众享有知情权和获得吿知权、公民法人或其他组织享有听证权、行政机关有说明理由的义务等)。

  最后,我们完善了行政监督和救济制度,如以行政复议、行政诉讼、行政信访、行政申诉、行政赔偿等为主的监督和救济制度已经形成,并逐步发展完善。

  三十年依法行政建设成果,对中国的社会发生了巨大影响。第一,它推动了宪法的实施(如由公民启动行政诉讼——民吿官,公民向最高权力机关申请审查行政法规、促进行政法规的废除等)。第二,建立了具体细化的行政法治指标体系。〔6 〕 第三,促进了行政法律关系的健康发展。如推动了行政主体和执法体制的改革、〔7 〕行政行为的设定和实施制度走向规范、〔8 〕行政机关更加主动规范控制行政裁量权、〔9 〕建立确保行政行为公开的法律运作制度、〔10 〕与世贸组织(WTO)的要求日趋接轨、相对人的权利意识提高和行政机关更主动地注重对相对人权益的保障等。〔11 〕第四,保障和促进经济建设的健康发展。〔12 〕第五,保障和促进了政治文明及精神文明建设。第六,保障和促进了和谐社会的构建。

  当然,在依法行政的制度化方面,我们还存在一些问题,一方面,行政机关依法行政理念和行政法治的理念还没有牢固树立;另一方面,有关行政制度建设还要进一步规范和完善,如规范行政行为的一些重要的单行法(如《行政收费法》等)至今未出台,行政程序立法滞后(如《行政程序法》至今未能推出),行政救济制度亟需改进和完善,〔13 〕公众参与行政活动受到较大限制,如公益诉讼等就缺乏法律依据。这些问题,都需要我们进一步深入硏究并采取相应的有效措施予以解决。

  在司法改革领域,三十年来,我们取得的成果要更加丰硕。十一届三中全会以后,从80年代到90年代,司法制度先从重新确立方向,到逐步开展改革的试点,到1999年后,走上了成熟和稳健的制度建设之路。1999年10月,最高人民法院发布了第一份《人民法院改革五年纲要》,对1999-2004年间的司法改革提出了一系列方案、措施、目标和方向,成为我国司法改革迈入阶段化、纲目化时期的标志。2005年10月,最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》,规划了全国法院系统第二轮改革的目标和措施。《二五纲要》显示出审愼、妥协的特征。〔14 〕1979-2008年间,最高法院(院长)共向全国人大作报吿30次,已经稳定为每年一次。在向人大报吿工作的常规化的基础上,法院的工作正式进入了「向人大负责、受人民监督」的阶段。

  从三十年司法改革的内容来看,我国法院首先在制度建设方面取得了突破,在审级制、管辖制、证据制、诉讼形式、死刑问题等方面,都取得了实质性的进步。同时,还有一些问题的改革也已经有了理论和实践上的准备:如法院建制低专业化问题、合议庭功能强化和裁判权威性树立机制问题、诉讼标的金额作为案件划分标准问题、对判断案件裁判结论正确与否的简单二分法问题、审判实践中的形式主义和搭便车问题、裁判的公开性问题等等。此外,三十年来,法院在审判条件、管理水平和现代技术运用领域也取得了长足进步。

  其次,三十年来司法领域的人才建设进展迅速,我国法院人员的专业化水平、综合素质以及对工作人员的管理水平,都已经取得长足的进步。尤其是到了《二五纲要》期间,法官队伍建设已不再停留于零星的、松散的、试点性的个别制度建设,而是达到了从整体出发,构建起了包括职务序列制度、任职制度、员额制度、遴选制度、交流制度、培训制度、职业保障制度、质量评估制度、人员考核制度、惩戒制度等十一项内容的体系化的队伍建设层面。其中,最具核心的有:  

  (1)准入机制建设:统一司法考试,将「律师资格考试」、「初任法官资格考试」、「初任检察官资格考试」合而为一,实现「三考并一考」,统一了法院、检察院和律师队伍的进人标准。

  (2)实行了法官序列化建设和分类管理。如将法官按照诉讼过程中的分工来进行管理;进行法官遴选制度改革,面向社会公开招考法官;基层人民法院试行法官助理工作等。

  (3)法官管理模式的更新,如设置法官等级,即首席大法官、大法官、高级法官、法官;设置审判岗位,即审判长、独任审判员、法官助理;促成法院对法官的激励措施群,如:1)劳动工资处经济激励工资、津贴等满足基本生活需求的货币或非货币收入。2)组织人事处目标激励职务、职级等满足个体发展所需的目标和规划的可预期性。3)干部培训处发展激励培训、挂职锻炼等提高适应本岗位和更高级岗位的素质和能力。4)宣传敎育处荣誉激励和榜样激励各类评优奬先及作为反向激励的惩戒机制,满足受认可、体现个体价値等精神需求。5)业绩考核由量化指标转向质量并重指标,这一转变改变了过去那种过多地看重结案数、诉讼收费的偏颇做法,激发了法官提高案件质量的积极性,也为法官提升法律知识水平和纠纷解决能力提供了制度条件。

  (4)合议庭和审判委员会建设。

  (5)易地任职机制的启动。2008年初,最高人民法院下决心运用政治动员的力量,安排各省、自治区、直辖市高级法院院长易地任职。共有19位省级法院院长以「系统互调,易地任职」的方式当选,调整面达六成以上。最高法院第一次如此大规模的实现省级法院院长易地任职,其意义不仅在于遏制司法腐败。另一方面也在于跨出削弱司法机关地方化、推进司法权力统一行使的关键一步。 

  在法院工作进步的同时,我国的检察制度的改革也得到了快速的发展。1978年,我国恢复了检察制度。1979年的《人民检察院组织法》和《刑事诉讼法》的颁布实施,促进了检察制度的重建和发展。适应中国从计划经济向市场经济的转轨以及经济的快速发展,我国先是在地方检察机关(如广东省于1989年8月18日),以后在最高人民检察院(1995年11月10日)中设置了反贪局。1995年颁布的《检察官法》对于检察官的职责、权利义务、条件、任免、考核、培训以及奬惩等各个方面,都进行了详细的规定,从而促进了我国检察制度的职业化。1998年,在原有中央检察官管理学院的基础上,成立了国家检察官学院,加强了对检察官的培训工作,大大提高了检察官的综合素质。在二十多年检察制度改革的基础上,2005年,最高人民检察院颁布了《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》,对检察制度的改革进行了全面的规划。改革开放三十年以来,我们在检察领域中已经取得了诸多成果:我们渐进全面地确立了一系列成熟的制度,如主诉(主办)检察官办案责任制,外部(人民监督员)和内部(检务督查)的监督制度,刑事诉讼犯罪人嫌疑人权利的保障制度、检务公开制度、量刑建议制度、检察引导侦查制度等,我们也推出了尙属个别探索的创新举措,如民事公诉、暂缓起诉和「社会服务令」,「零口供」规则,辩诉交易等。〔15 〕这些改革成果,不仅提高了检察制度在我国法律实施运作中的地位和作用,而且有力地保障了国家的经济建设和公民的各项权利,推动了国家各项事业的健康发展。

  三、法学敎育的迅猛发展

  1977年,北京大学法律系、吉林大学法律系、湖北财经学院法律系开始招生(当年共招200余人),标志着中国大陆在结束十年「文革」后,法学敎育得以恢复。随后不久的1978年至1979年,西南、北京、华东、西北等四所司法部所属政法学院和中国人民大学法律系陆续开始招生,则意味着法学敎育在中国大陆的进一步的、有限度的扩大。1979年至1980年10月,敎育部先后批准厦门大学、南京大学、中山大学、武汉大学、山东大学、南开大学、贵州大学、郑州大学、山西大学、新疆大学和复旦大学等15所大学设立法律系或法律专业,一个初具规模的高校法律敎育在中国大陆形成。

  1998年,全国各类普通高校设置有法学类专业点约340个,法科本科在校生人数近9万人,2008年,这个数字中院校上升到615个,在校法科学生达到40余万人。〔16 〕由上可见,经过30年的努力,中国大陆的法律专业本科敎育获得了长足的发展,并为国家的经济发展和社会的进步,提供了大量的人才,一定程度上缓解了社会对于法律人才的紧迫需求。 

  中国法律本科敎育在获得大发展的同时,也出现了一些问题,如由于扩招,带来了学生素质的下降,学习的积极性和主动性不够,学习风气变差;由于敎师队伍的建设(数量和质量)跟不上招生规模迅速扩大的步伐,带来了敎育质量的滑坡;由于设置法学专业的法律院系迅速扩张,招生规模迅速膨胀,带来了法律专业本科毕业生的就业率下降,出现了法科毕业生极大多数进不了司法机关的现象;由于法律专业学生数量增大,而法院、检察院等容纳不了他们的实习需要,带来了法科学生的实践敎学资源短缺,法科大学生的实践动手能力有所下降;由于敎师数量不够,敎师疲于上课,其用于科硏和深入司法实务部门从事调硏的精力不足,编写的敎材离我国的司法实践的距离越来越远,从而课堂敎学与司法实务即理论与实践的脱节日益严重,等等。针对这些问题,法学界的有识之士也提出了许多相应的对策,如加强师资队伍建设,增加实验课程(法律院系的审判实验室建设),注重理论联系实践,转变法学敎育观念(从职业敎育转向通才敎育),加强对法科大学生的就业培训和指导等。 

  在本科敎育获得大发展的同时,法学专业硏究生敎育也蓬勃发展起来。1978年,一些重点院校开始招收硕士硏究生,1982年开始招收博士硏究生。 1981年1月1日,《中华人民共和国学位条例》实施,标志着我国学位制度的正式建立。相关数据表明,我国法学类硏究生的招收数量基本上呈逐年增长的趋势。截止到2006年,拥有法学(这里指的是「小法学」,即不包括思想政治、马克思主义理论等「大法学」的法学专业)硕士招生权的高等院校已经达到了138所,每年招生法学硏究生人数达16800余人。2007年、2008年大体维持了这一规模,没有太大变化。〔17 〕法学硏究生敎育和培养具有重大意义:第一,加强了中国法学敎育中的师资力量;第二,为中国社会的经济、政治、文化、法治等的整体进步与发展输送了大批人才;第三,法科硏究生敎育提高了我国法学硏究的整体水平。在法学硏究生敎育中,尤其应该提到的是法律硕士(JM)的敎育。从1996年设定时的8所,〔18 〕发展至现在的80所,十余年中规模扩大了十倍,为密切法律敎育与司法实际部门的联系、加强法律人才知识结构的复合性和满足社会对法律专门人才的需求作出了贡献。

  在中国法学敎育发展过程中,目前遇到的一个重要问题是如何处理好司法考试与法律敎育的关系。2001年6月30日,第九届全国人大常委会第22次会议通过关于修改《中华人民共和国法官法》和关于修改《中华人民共和国检察官法》的决定,规定初任法官、检察官必须从通过国家统一司法考试的人员中择优选取。7月15日,最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布公吿,决定当年的初任法官考试、初任检察官考试和律师资格考试不再单独组织,统一纳入2002年的首次全国司法考试。10月31日,最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布公吿,颁布《国家司法考试实施办法(试行)》,自2002年1月1日起施行。12月30日,司法部发布公吿,首次国家司法考试定于2002年3月30日至31日在全国统一举行。全国共有36万多人报名。其中,法院、检察院、国家机关等的工作人员、法律服务业人员共14万多人报名。国家司法考试至今,已经举行了6年,继香港、澳门后,2008年4月16号,司法部考试司司长丁露宣布,自2008年起,台湾居民可报名参加大陆的司法考试。与此同时,敎育部也宣布,从2008年起,在大学中读书的大四的学生也可以参加司法考试。

  司法考试的举行,一方面对法学敎育具有明显的推动作用,如它促进了全民对法律的兴趣和关心;通过对司法实务内容的学习有助于法律院校学生对法律知识的理解和把握;有利于法律敎育与司法实践的结合,等等。另一方面,司法考试对法律敎育也形成了强烈的冲击:第一,它同样带有应试敎育的危险性:如果各高校只是为了追求司法考试通过率,就有可能将法律院校都变成司法考试复习班;第二,法律人才的培养,毕竟不只是掌握司法考试所涉及的知识范围就可以了,它还必须要学习掌握许多相关的基础学科知识。因此,如果处理不好,就会使一些法律及与其相关的基础知识的学习不受重视;第三,大四学生就被允许参加司法考试,必然造成许多学生从一入学起就全力复习考试内容,而冲击、荒废其他课程的学习。因此,如何处理、协调好司法考试与法律敎育的关系,是一个値得需要法学界乃至全社会共同关注和讨论的问题

  四、法治改变了中国

  综上所述,我们可以看到,改革开放30年来,中国在社会主义法治建设方面取得了巨大的成就,无论是立法,还是行政执法,还是司法,还是法学敎育和法律职业,法学硏究与法律学术,以及民众法律意识和法律观念的提高,都达到了中国历史上最高的水平和最好的境界。这种水平和境界,极大地培育了人民群众的民主意识、平等意识、权利意识、自由意识和独立意识,有力地促进了当代中国经济、政治、文化、社会各项事业的发展,也相当程度上推动了中国人民的精神面貌的改进,以及中华民族文明的进步。一句话,改革开放解放了人们的思想,推动了法治的进步,而法治的进步,则改变了中国的面貌。

  法治改变了中国,最为突出的表现,是在对待法治的态度方面,我们取得了一种共识,这种共识,体现为如下四个方面。

  第一,法治是治理国家的最好的模式。这种模式的内涵,经过人类数千年活动的努力、积累,至今天已经日益完善,达至相当成熟的境界,其核心为:第一,国家的治理必须以良法(好的法律)为依据,在现代社会,这种良法的诞生,必须经过民主的法定的代议制的程序;第二,这种良法获得了切实的执行——党和国家领导人的普遍赞成,社会各界精英尤其是知识分子阶层的广泛认同,政府机关的严格执行,司法机关的全面遵守,全体国民的普遍服从;第三,这种良法的全面、严格的执行,其产生的实际效果,必须是政府不当的行为受到了限制,而公民的各种利益和各项权利得到了切实的保障,社会的形式正义和实质正义得到了实现,且两者达到了比较恰当的结合。

  古今中外的历史经验反复证明,法治优于人治或其他各种治理国家的模式的地方,就在于它具有举国一体遵行的普遍及平等的效力;它可以避免领导人的个体差异和感情因素,不管是哪一代领导人执政,都能使国家处在一个公开透明的、可以预测的治理进程之中;它能够通过适当程序集中全体国民的经验与智慧,不犯或者少犯对国计民生有重大伤害的决策性错误;它可以抵御国家公权力的不当行使和保障公民个人各项权利的切实实现,在政府权力与社会弱势群体之间达到一个大致的平衡,使国家处在一个比较宽松和谐的社会环境之中。

  第二,作为治理国家的最好模式的法治,其理论渊源和制度经验,源自西方,源自西方二千多年文明所创造的法律文化成果。这些理论渊源和制度经验的核心内容有:

  (1)国家必须有一部根本大法,即宪法,这部宪法是通过公开的、选举的、法定的程序,集中了全国人民的智慧和经验之后制定的,它奠基于自由、民主、平等、和谐的基础之上,规定了对政府不当行政行为的限制和对公民各项基本权利的保障,设计了周密详尽的切实得以实施的保障机制,并且规定了防止国家公权力的腐败的各种监督和制约措施(在不成文法系,可以没有成文的宪法典,但这些宪法的原则、程序、机制和精神是必须具备的,否则就不能称为「法治」或「宪政」国家)。

  (2)国家制定有比较系统的民法、商法、经济法、劳动法、社会保障法、环境保护法、刑法、诉讼程序法、对外经济和贸易法等,形成了一个比较完善的保护、促进和规范社会的经济秩序和人们行为活动的法律体系,其中尤其是在政府依法行政和社会经济和民事活动方面,有了比较周密和完善的法律、法规体系(在不成文法系,必须拥有完善成熟的判例法体系)。

  (3)国家的工作人员,担任着制定和执行法律的重要职责。因此,国家工作人员的选拔、聘任,以及他们的各项与其公务相关的行为,都有法律的、制度的、程序的规定。在社会基本普及高等敎育的基础上,担任国家工作人员者,必须是受过高等敎育的、同时是经过公开、公平、公正的竞争选拔程序产生的,而在国家工作人员的各项基本素质之中,拥有法律知识和具备法律素养,是一个重要的指标。

  (4)在全体国民之中,树立起了法律的尊严的理念,培养起了守法的习惯,以及现代国家的公民意识(民主意识、平等意识、权利意识、独立意识,以及尊重他人、热爱祖国、和谐社会的责任意识等)。

  第三,我们所建设起来的法治模式,其传统根基和民族心理,是中国传统法律文化,中国的社会主义法治建设要取得最终成功,必须要吸收、借鉴、转化中国传统的法律文化遗产,这也是改革开放三十年来我们在建设社会主义法治事业中的一项重要经验。而在法律文化遗产中,有些内容尤其具有现代性,我们必须要吸收,加以转化。比如,中国古代思想家关于法的认识;中华法系公布成文法典的传统;律条注疏这一现代法律解释学的本土资源;对环境与资源的保护(天人合一思想在法律上的体现);具有法的人道主义萌芽的愼刑恤罚;人伦思想的法律表述:尊老爱幼;现代审判心理学的前奏:五听断狱;以及在处理诉讼时追求无讼的注重调解与和谐的东方精神,等等。〔19 〕又如,有的学者提出了尊老恤弱、官府关心民众冤屈、打击以强凌弱和以众暴寡、顺应季节变化从事不同的劳作,等等。〔20 〕还如,有一些学者认为不断发展的变法修律的方法,中国古代的「典当」制度,农村习惯法中的「一田二主」模式,村民自治、乡规民约等,也应当是中国传统法律文化遗产中具有现代性的成果。〔21 〕

  第四,要使我们的法治眞正成功,眞正有效(管用),必须密切关注中国社会当前的各种重大的法律问题,紧密联系中国法治建设的实践,摸索出一条适合中国国情的,结合中国社会主义建设实践的,具有中国鲜明特色的法治模式。比如,农民工收入保障问题,外来民工的医疗保险、社会保障问题,动拆迁户的补偿与安置问题,企业职工与雇主之间的合同关系问题,农民与所种植之土地之关系问题,日益恶化的环境的恢复与保护问题,与「信访」、「群访」相关的各项社会问题,不断被刷新的网络伤害与网络犯罪问题,国家公务人员的职务犯罪以及中、高级领导干部的贪污腐败问题,法律内、外各个行业与各个阶层的收入悬殊且差距日益扩大问题,等等。如果我们的法治模式不能解决好这些对中国的国计民生而言至关重要的基本问题,那么,我们是不能说我们已经建立起了成功的中国法治模式的。

  总之,经受瞭解放思想和改革开放洗礼的中国人民,在短短的三十年内创造了中国数千年法制发展史上的伟大奇迹,初步建立起了一个符合中国社会主义道路的法治模式,从而全面促进了中国政治、经济、文化和社会生活等各个方面的发展,改变了中国的面貌,也改变了中国在世界上的地位和形象。尽管这一法治模式还不是很完善,中国建设社会主义法治国家的道路还很漫长,在此过程中还会有反复和挫折,但毕竟观念开始在发生变化,道路已经开通,各种制度也在逐步建立,人们的法治意识越来越强烈,大家从法治中获得的好处也日益增多。可以这么说,改革开放的三十年,实际上就是法治日益取代人治的三十年,改革开放三十年的历史,就是一部新中国的法律文明进步史。

  注   释:

  〔1〕在文化大革命中,检察院被撤消,法院停止了工作,公安局虽然还在运作,但在「砸烂公、检、法」的口号下,其职能也已经大打折扣。全国的法律院系被解散,只保留了北京大学和吉林大学的两所法律系。原本在司法战线上工作的同志,也大部分被调离岗位,整个国家的法制建设完全处在了一个停止的状态。

  〔2〕这7个法律分别是:《刑法》、《刑事诉讼法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《中外合资经营企业法》。

  〔3〕我国在改革完善行政主体制度的同时,也同步进行了行政机构的改革,进行了1982年、1988年、1993年、1997年、2003年、2008年等六次重大改革,2008年2月25-27日,中共十七届二中全会讨论通过了《关于深化行政管理体制改革的意见》和《国务院机构改革方案(草案)》。以「大部制」为核心的政府行政体制改革正式启动。

  〔4〕当然,这方面的建设还不完善,目前主要是由地方性法规、地方政府规章和国务院部门规章对此作了某些规定,如《浙江省行政规范性文件备案审查规定》等。

  〔5〕在国家尙未出台一般行政程序法的情况下,一些地方制定地方政府规章,对行政行为的程序进行了规范。2008年4月9日湖南省政府发布《行政程序规定》,自2008年10月1日起施行。共十章178条。该规定重点涉及总则、行政程序中的主体、行政决策程序、行政执法程序、特别行为程序和应急程序、行政听证、行政公开、行政监督、责任追究等内容。这是我国第一部地方政府制定的行政程序性立法。

  〔6〕2008年6月浙江省余杭市的法制建设有了量化指标。中国内地第一个法制指数「余杭法治指数」宣吿推出。首次公布的余杭法治指数为71.6。指数来自于四个方面,即由政府机构中直接参与法律工作的成员组成的内部组、非政府机关的敎授、企业家、记者等组成的外部组、著名法学专家组、余杭区内的百姓组的评议。

  〔7〕2005年国务院办公厅发布《关于推行行政执法责任制的若干意见》,全面推行了行政执法责任制。据不完全统计,自推行行政执法责任制以来,全国各级行政机关共追究行政执法责任28万多人次。

  〔8〕《行政许可法》实施以来,在国务院统一部署下,各部及地方政府对行政许可项目、依据、实施主体进行了全面清理:共清理行政许可项目25797项,取消8666项,调整1841项;清理行政许可依据25554件,废止3981件,修改2493件;清理行政许可实施主体2389个,保留1932个,取消和调整373个。

  〔9〕如宁波市人民政府发布了《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》、南京市房产管理局发布了《房产行政处罚自由裁量权适用规则》、厦门市城市管理行政执法部门发布了《行政处罚自由裁量权适用规则(试行)》和《行政处罚自由裁量说明理由制度(试行)》等。

  〔10〕2008年5月1日,《政府信息公开条例》正式施行。2008年5月12日14时28分,四川汶川发生大地震。从地震发生到公布地震信息仅使用了18分钟。

  〔11〕越来越多的公民在权利受到侵害的情况下,不是采取沉默而是积极行使诉讼权。他们对一些高层的行政行为提起诉讼。如起诉财政部、司法部、起诉铁道部等的行政不作为,以及起诉地方行政机关的不当行政行为,如2001年方小燕等688名个体出租汽车经营户诉杭州市人民政府、2002年「夫妻看黄碟」事件的当事人诉宝塔区警方、2003年安徽芜湖大学生张先着诉芜湖人事局「乙肝歧视」案等。

  〔12〕广东省高级人民法院最近对「中国行政第一案」作出终审判决:维持佛山中院撤销被吿佛山市经委发出免除陈锦洪佛山市兴业集团公司正、副总经理的两个任免「通知」;但陈锦洪索赔1.6亿多元的请求被驳回。虽然法院没有判决行政机关给受害人应有的赔偿,但它确认行政机关免去企业领导人的行为的违法性,为行政机关管理企业设定了界限。

  〔13〕如《行政诉讼法》的受案范围狭窄,不仅将抽象行政行为,而且将许多具体行政行为排除在外。国家赔偿法》本身存在严重的缺陷,赔偿的数量太小,也没有精神损害的物质赔偿,没有主观恶意的惩罚性赔偿。如陕西咸阳的麻旦旦被公安人员关了一天,强制搜身,并说是卖淫。结果鉴定其是处女。麻旦旦向法院诉讼赔偿500万元,法院判决只赔偿76.8元。

  〔14〕这种深思熟虑、审愼至微乃至必要时的妥协,在2006年死刑复核权收归最高法院的事例中可以看得很清楚。

  〔15〕关于改革开放三十年中国检察制度的发展进步,详细可参见何勤华、张进德:《中国检察制度三十年》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期。

  〔16〕此数据是笔者于2008年9月20日在参加敎育部法学专业敎育指导委员会、中国法学会法学敎育硏究委员会年会会议时所获得的。

  〔17〕此数据是由司法部司法鉴定管理局局长霍宪丹提供。霍局长长期担任司法部法学敎育司副司长及全国法律硕士敎育指导委员会秘书长职务,对我国的法学硏究生招生和培养情况非常熟悉,他也是我国目前为数不多的硏究法学敎育的专家之一。

  〔18〕1996年经敎育部批准拥有JM招生权的8所院校是中国人民大学、北京大学、中国政法大学、西南政法大学、华东政法大学、武汉大学、吉林大学和中国对外经济贸易大学。

  〔19〕关于这八个方面的详细论证,可参阅笔者在《法制日报》2008年7月31日至10月9日每周四评论版上「中华法律文化系列谈」中的八篇文章。

  〔20〕曾宪义主编《法律文化硏究》,中国人民大学出版社2005年版,第一辑,序言。

  〔21〕徐忠明、任强着:《中国法律精神》,广东人民出版社2007年版,绪论,第6-7页。

  ( 华东政法大学校长、敎授、博士生导师。本文是上海市人文社科硏究基地华东政法大学外国法与比较法硏究院建设项目、上海市哲学社会科学2008年硏究课题“改革开放三十年:法治境界的探求」(项目批准号:2008WZH003)的硏究成果。参加本课题组撰稿的除了笔者以外,还有朱应平、郭义贵、任超、韩强、陈灵海、朱晓喆。)
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